法律 - Oxford通识读本线上阅读活动

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那么我们一直以来在顺着社会学、政治学的脉络讲下来，所以今天讲的就是法律。

OK，非常抱歉，我们延迟了一点，因为昨天一些特殊的原因。那我们今天开始讲法律。

那其实这个脉络是从社会学的意识那本开始的。从社会学的意识，我们开始讲了，我们看待一个现象的时候，如何使用社会学的方法去看它。然后接下来讲了现代性与后现代性，其重要性在于，我们对于现代事物抽象概念的很多看法，是来源于非常非常底层的假设。如果不从这些底层的假设来看的话，会看不明白这个事情。所以我们讲了两期，真正两期的现代性与后现代性。接下来就是上一期，我们讲了政治哲学与幸福根基。我们从政治的角度去讲了，到底政治哲学是什么？除了我们表面上看到的很多政治现象与政治制度之外，它底层的问题到底是什么东西？

所以这一期接下来我们其实讲的就是法律。

OK，因为法律在现代生活中居于非常非常核心的地位。就我们这届政府非常非常强调以法治国，就不断的在强调以法治国、以法治国。当然中间还有一些小插曲，就是在前期讲了很多有关宪政的问题，但是后期我们完全不提宪政了。但我们又没有胆量来评价这个事，但是我们今天可以从其他国家的宪政角度来看看，到底什么是宪政。大家可以自己去想一想，为什么我们不提宪政等等的问题。

OK，所以我们这一期就顺着整个社会学的脉络往下来讲讲法律。

我们每次都会有一个题图，那这次题图的三个东西是我们第一说的。一说到法律，我们可能就会去想的三个物件。第一个就是法官使用的这个法锤，第二个是法律的法典，就是你看我们清华书店等等书店都会在非常醒目的地方会卖，《中华人民共和国民法》、《中华人民共和国宪法》。第三个就是我们一说到法律，如果脑海里第一个想的东西应该就是天平。就这样三个东西。

为什么要要把这三个东西都列出来呢？其实我们可以从这个物品背后去看到这个物品的隐喻，以及我们对法律一些最基础的看法。其实如果你能够用一些所谓社会学的心态或者社会学的意识去看这个问题，你应该已经能够得出一些答案了。

那第一个法锤角度，其实它突出的是法官的价值。那法官在这个事情之上，其实是我们对法律的一个隐喻，就是法律是某种权威。比如说其实在中国这个尤其明显，因为中国之前司法体系跟行政体系是一套的。就以前在封建时期和我们的帝国时期是巡抚县衙门，就是谁是当地的行政官员，谁就负责司法。包括我们看姜文的电影，他讲的是民国，就是清末民初的故事，在那个时候我们也称呼一个地方大员为青天大老爷，希望他来主持公政。那这个包括在国外也是一样，因为之前不管是政教合一，还是行政与司法合一的体系，我们对法律的一个基础想法，就是法律代表某种权威。但是今天我们会讲到法律的另外一面，非权威的一面。

那第二个其实就是法典。因为比如说从我们最熟悉的最古老的，我们大家学历史都要学的汉谟拉比法典来讲，我们认为法律是应该写下来的。就法律应该形成一本法典，就这个东西才是真正应该是他本身的稳定性，他的权威性，以及他本身这种形式感的一个来源。但是是不是一定要有法典，今天我们也会提到这个问题。

所以前两点是法律在权力上的一个概念，一个隐喻，以及法律在形式上的隐喻。

第三点天平其实可以说是我们认为法律的一个共有价值，因为天平你看平等对吧，平等与正义是天平能够传达出来的价值。所以法律，我们认为法律应当有的价值是平等与正义。

OK，我们先从这三个题图开始，引入一些法律在我们脑海里面可能一些以往的概念，大家可以想想是不是一些概念，然后我们从这些概念出发来去看法律到底是个什么样的东西。这是我们今天会所有讲到的内容。但是里面第四部分我们由于突出的去讲一二三部分，所以第四部分相对略去了，我们主要讲一二三与五，这已经够听了。就法院与律师那部分相对比较接触实物，所以我们没有讲。当然说实话，今天的所有内容对于司法考试或者法律的考术考博都没有任何帮助，他非常抽象非常底层，所以说对于法律实物其实没有什么帮助。

我们马上进入第一部分，第一部分讲法律的起源。

这为什么要讲起源？倒不是说我们要遵循某种课本的方法，我们描述一个事物，首先开始描述其起源，它的历史是什么，还不是这样。就描述法律起源有个特别重要的东西，就是我们要发现如何从有法到没有法，或者说这个世界是不是从有法，从没有法律到有法律的过程，就如果是的话，中间什么原因建构了法律这个概念。所以这是很重要的事情。所以描述法律的起源我们再看，在我们生活之中到底他是怎么样一步一步进入到生活里面的，到底在哪些地方我们需要他，因此从这个过程之中来看它的价值是什么。

在讲为何需要法律这个抽象的例子之前，我想举一个生活中特别具象的例子，特别特别具象的例子。我们透过这个例子来看待到底法律是什么。

就是在男女朋友关系里面，在男女朋友关系里面，有的女性同胞经常会，不能讲经常，因为如果经常的话，你的感情质量太低了，有的女性同胞会在非常危机的时刻，下一些最后通牒，就说你下次再这样的话，我就给你分手。

那么我们来考察这个协议本身，就如果你下次再这样，我就跟你分手，OK，它是一个规则，附带一个惩罚，那这个规则和惩罚，从结构上与法律是很像的。我们可以推而广之，能够想象在广袤的原野之上，原始部落之间，一定有很多这样的最后通牒。就例如，如果我们下次去狩猎大象，你还一个人归宿到最后，我们就要把你杀了。比如如果下次，你再来搞我的老婆的话，我们就要把你流放掉，等等等等的。也就是说，我们会透过这个事情，来看法律的一个价值。

大家可以想想，特别是女同胞，你们应该能够设身处地的去想，为什么在那个时候，你要说这个话？我们非常明白，这个话可能不能够保证，他不去犯这个事，OK，那这个话的根本价值是什么？

其实这个事的价值，如果听过我们之前一期，意识心探的同学，应该能够理解，我们当时讲了一个东西，叫连续，叫做变化，叫 change blindness，就是我们的视觉，面对变化的事物，是很难去看出其区别的。这个反映了人的意识的一个本源特征，就我们希望事情连续，连续的事情，对我们来讲容易控制，而且我们有一种本质的能力，就是不断的对未来预测，不管是我的小到拿起杯子的一个行为，大到对未来生活的预测，我们需要透过预测来维持生活的稳定性。所以我们会发现，就是女同胞讲的那个话，如果你下次再这样，我就跟你分手，它在维持某种未来的可预测性与稳定性。因为我们知道大脑里面有两个器官，一个器官专门负责对于 risk 风险的探测，一个器官专门负责关于 uncertainty 不确定性的探测，就我们本质上非常讨厌风险，也非常讨厌不确定性。所以任何基于对未来预测，未来的规则，未来的惩罚，因为惩罚是为了维持它，就是给它一个恫吓，促使它能维持稳定。也就是说本质上我们希望未来可预测，我们希望未来拥有一定的确定性，我们希望未来能够不要出现不确定的情况。其实某种程度上，惩罚本身也是一种确定。就这个女同胞真的从感情生活中，可以设身处地的去想，最能够理解了，就是你宁愿今天说出这话，她下次再犯，你真的跟她分手，你也不愿意当时去想，因为这是一个稳定的，她只要触发了我就跟她分手，免得我自己再去想。

所以透过这个问题，我们真的可以去理解，就人是真的很需要对未来的把握、预测和确定性。所以基于这个确定性，你看我们上次从政治哲学讲了，就人这个物种的竞争格是合作，也就是说我们非常每天要去但经节律地想的问题，就是我们跟其他人的关系，以及我们跟其他人的合作问题。也就是说要维持这种确定性，我们除了要把握自己之外，最需要把握的，就是我们跟其他人的关系，在未来的确定性，以及在未来的把握能力。所以说所有的承诺，所有的规则，惩罚机制，甚至奖赏机制，它的核心，都是需要去维持未来的某种确定性。

在这个基础之上，其实法律的本质，跟这些东西是一样的。拥有法律，我们就拥有对未来事情的确定性与把握。就像我们现在打一个车，这个东西在宗世纪，没有人敢的。街上赶个马车来，你招手，马车停下，你说带我去哪里给你钱，你绝对不赶，因为多半你都会死掉。但是为什么我们现在赶，因为法律给了我们这种确定性。这个公司背后，一整套刑法，以及社会监督制度，促使你知道，第一，这个合同的旅行是能够保障的，第二，人身安全在刑法之下是可以保障的。在这种情况之下，我们当然可以去分析很多它的特征，它的惩罚特征，它的合同特征，这些都是相对趋于表象的，真正底层的是，它建立了一种秩序，这个秩序带来了对未来的可预测性，以及确定性，这个让我们太舒服了。因此生活在现在社会，我们都会觉得，虽然法律有时候根本就不方便，但我们本质上可以接受法律，接纳法律。

所以说我们可以透过出租车，这个例子看到法律制度，其实深到了社会的方方面面，深到了社会的每一次，甚至每一个我们与他人的对话之中，我们其实法律都在背后运行，它可能没有诉讼，就没有实际的法律纠纷，但每一个事情都在背后运行。

那我可举另外一个例子，就是当法律系统失灵的时候，我们会有多难受。就最近我们的一个同事，他家里被抱歉，就是歹徒直接进门，把他们家，也没有算洗劫一空，就把比较值钱的东西拿走了。但在这个事情之后，警察是不作为的，就由于一种警察的不作为，其实中国社会警察有很多不作为的行为，在这种不作为的情况之下，虽然法律存在，对吧？我们会发现，法律是存在的，刑法那些都写的好好的，治安管理处罚条例写的非常好，但是由于警察的不作为，非常非常多的违法行为，在司法的层面上，其实是没有被很好的执行的。所以其实在日常生活中，我们面临很多的不确定性。就比如说我自己，其实是骑摩托车，有一个很大的不确定性，就是我现在都不知道出去的摩托车在不在，因为我知道即使不在也没有办法。所以这种不确定性，让你就不太舒服。

所以我们会理解，法律除了立法与法律的权力本身之外，司法也是非常重要的一环。我们会发现，所有这些的核心价值，是某种秩序，某种对未来的可预测性与未来的确定性，而这个东西让我们非常舒服。所以说一旦它能够升到这个层面上去，我们上次说政治，政治哲学，OK，那法律一定也有法哲学。所以从法哲学的角度来看，我们能够和上次政治哲学一样，我们能够把法律的每一个方面，都用一个底层问题来看待。因此透过这个我们能够更明显的去触及到，到底什么是法律，到底一个法律，例如需不需要废除死刑这样的问题，它背后的问题到底是什么，我们到底要讨论一个什么东西，能够让这个问题更加可思考，也可讨论。

OK，刚才我们虽然描述了很多关于法律本质的问题，法律是有这个本质那个本质，但不可忽略的一点，就法律在当下是一个技术性非常强的系统。也就是说我们很多，每个人也是你们今天来可能参加知识分享的原因，是法律对我们来讲有很强的神秘性，有很强的技术性。包括律师，就是这个行业在社会上本来就是技术性很强，不管从教育背景，职业资格和他们的收入上，都是处于社会相对顶层的一个技术性非常强的一个人员。我们也认为法条非常永长，我们怎么可能记得住，诉讼技术，我们也无法掌握，整个法院体系，检查体系的运作，我们也无从知晓，甚至认为我们没有能力知晓。所以某种程度上，法律对我们来讲，是一个非常抽象的东西，一个技术性很强，很复杂的东西，它是不容易像我们刚才讲的那样，去触及其本质的。它真的是什么样的东西，是很难去把握的。

但这点其实我们应该去反思，就是如果经常就处在这个想接 posta 传媒环境去读我们文章的同学，应该知道我们前两天推了一篇马尔库塞单向度的人中间的一段，就这段恰恰是讲，现代权力其实这种东西，福克有很多设计，就现代权力如何将社会中的一个物体抽象为某种神秘化的东西，来让普通人丧失对他的判断能力。其实我也有一些，就有的人你们知道的老元，他是学人类学的，就他自己也会承认，就有时候所有学术圈内部的人，发明很多词汇，发明很多概念，发明很多说法，本质上是为了筑起一个壁垒。当然这些词汇一方面有能够更好的讨论作用，另外一方面也是筑起一些壁垒，让普通人难以金融，难以看到，因为壁垒的价值就是拿这个吃饭。所以很多社会机制也是一样，金融和法律，透过专业一些方法筑起壁垒，让普通人感觉难以把握，又非常重要，因此你可以为他付费，你可以为他做很多事情。但是今天恰恰要批判的一点就是，如果法律的形式主义越来越强烈，以至于形式主义概括了法律的本质与价值，其实是个非常非常危险的事情。因为我们刚才也知道了，法律是为了维持未来的可预测性，与生活的确定性，但如果这个本质价值，被他所有的形式覆盖掉了，被所谓的程序正义覆盖掉了，就会出现一些很荒谬的事情。但程序正义非常重要，有时候我们专门说程序正义，但我们会发现在美国很有名的案子，类似于辛普森案这样，如果程序正义这种形式主义内容太过强调的话，就正义本身变得非常荒谬，他就无罪释放了，就会有很多这样的问题。

所以说我们站在今天确实在面临非常技术性的法律的角度来讲，我们恰恰要想今天就是一个法律除魅的过程，想打破这种技术性来看法律到底是什么。我们刚才讲了法律本事的一个底层的在意识层面上的一个目的，也讲了法律在当代非常强烈的技术性的色彩，那我们来讲法律的第三个基本的特征，就是法律与传统的关系。

你看，我们为了维持未来的可预测性与确定性，其实方法是靠经验对吧？我们靠过去的经验。比如说还是举那个女同胞在感情生活中那个例子，是因为这个男孩现在做的事让你很不爽，所以这个经验主义投射到未来，如果你再让我不爽一次，我要跟你分手。所以说其实我们人是本质上是个非常经验主义的生物，我们非常依赖经验，法律更是如此。所有法律为了维持未来的可预测性与稳定性，他做的事情就是传统，遵循先例，就是以前的现在也这样。你看立法过程一立法能够二三十年不改，就是因为我们现在把它定下来，然后未来都去遵循这样的一个传统。而我们之后说到 common lore， common lore 就是普通法系，它是更独特的一个烙印，就是判例法。那之前我们既然有这个判例，我们之后讨论的核心，就是他跟电动一不一样，他到底有哪不一样，他有不一样到我们要重新去判断一次的地步吗？如果没有的话，OK，那上次判有罪，这次情况还是有罪。那上次如果我们认为他已经到不一样的地步了，那到底怎么回事，我们这次再来看看他到底是应该有罪还是无罪。它是更强烈的一个遵循先例的传统。

那所以说这个其实就带来了确定性，因为他是经验主义的，他是极端遵循先例的，因此他非常非常确定。那如果对法律相对了解一点的同学也会知道，法律不光是诉讼，法律生活到深入到生活的方方面面，也有一个东西会被称为习惯法，就习惯法是法律体系中非常重要的一环。我们有一个非常直观的例子，就是如果我们看过一个香港电影叫窃听风云三，就窃听风云三其实讲的就是香港新界丁权的这个案子。就香港新界丁权是基于本地男性的一套土地分配制度，他他就是传统香港人的一个习惯，从英国人接手香港之后，英国是整套海洋法系，就是 common law 普通法系国家，依然遵循这个传统赋予新界的居民丁权的权利。从我们政府接手之后，普通我们的基本法在香港实行，本地依然延续了新界丁权的这样土地分配制度。所以习惯法在法律之中也能体现出传统与法律的这个非常非常直观的关系，是个很好的例子。

那么到现在为止，由于法律其技术性，它又有了很多很多其他东西。就像我刚才讲的，我们一提到法律就不能不应该提到，不应该仅仅想的法院、诉讼、定罪、量刑、监狱、警察这样的制度。其实法律除了诉讼业务，现在更多，比如说美国的律师 60% 是不会进法庭的，60% 都在处理非诉业务。比如说很多金融并购上市都需要聘请律所来做，就是因为你看我们为了维护某个传统，为了维护某个可预测性，在一个金融的并购或者公司设立甚至上市的过程之中，律所其实又扮演了非常核心的角色。是律师透过对于一整套复杂规则的延续，对于一整套复杂传统的继承，在维持这种庞大的这种利益庞杂体系的稳定性。这既代表了法律的力量，其实我觉得对法律本身也是某种讽刺，因为从最开始三样法律的这个形象来看，法律的核心其实还是应该是公平与正义是法律的核心，但是现代法律更多时候是，就是利益保障的这样一个角色在里面。

说到现在我们终于开始有点这个历史的内容了，就是从法律的创立还是值得去梳理一下它的脉络。一方面也是因为脉络很重要，我们从脉络中看到它的变化追寻其本事，第二方面是其实大多数人，我们一说到古典法律就能想到汉谟拉比法典，那汉谟拉比法典之后是怎么一步步走到今天的，其实我们压根是不知道的。所以说我们从今天就，我是找了里面几个非常关键的节点来讲，就是略去了中间一些不太重要的，我们就只讲汉谟拉比法典、罗马的十二铜表法、罗马的民法大全，然后一杆子捅到拿破仑的民法典，然后马上就到 1900 年的德国法，就是从这五个东西来看，中间有很多其他的就略去不讲。

就汉谟拉比法典当时啊，最重要的就两个内容。第一个内容是社会阶层划分。汉谟拉比法典把人分成三个阶层，有公民权的自由人，没有公民权的自由人和奴隶这三种。这个法律最重要的，这法律几乎，我们知道汉谟拉比法典也不长啊，就以那个歇心文字刻在石碑上，篇幅也不算长，就两个事。第一件最重要的事，占了最大篇幅的，就是什么样的人有公民权，什么样的人没有公民权，什么样的人连自由都没有，是奴隶。所以可见在当时的社会，就整个这套东西，我们知道这不是到每个人身上，是到每个家族，它很像印度的种姓制度。所以说我们知道，在当时一个权力和敏感的社会里面，最核心的就是你继承下来的这套身份，那是一个身份的社会，因此法律在那个时候，透过身份，在维持社会的稳定性。我们可以想象，在当今这样一个平等社会之中，我们看啊，就法律维持社会稳定性，虽然是它底层价值，但它需要靠一些东西去维持的，也就是说，这个社会的稳定性，到底建构在什么东西之上？比如说在那个年代，是建构在身份与血统之上，在这个年代，是建构在财产之上。所以你看那个时候，法律其实对于私有财产其实并没有那么多的，那么重要，但在今天整个物权法、合同法、商事法律变得尤其重要。我们可以发现，虽然它是维持未来的某种确定，但也是透过不同的手段，不同的管道去实现的。

那么汉谟拉比法典除了对于人的身份的划分，第二点就是大家都听说的，就是以牙还牙、以眼还眼，就是汉谟拉比法典的一个内容，这个内容如果映射到今天，我们可以把它以为侵权法，就是汉谟拉比法典有最早的侵权概念。就可以看到我们最初讲的另外一个事情，就是法律最核心的是在约束人与人的关系，特别是人与人出现侵权关系的时候该怎么办，那那会儿的办法就是以牙还牙、以眼还眼。这个观念根深蒂固，直到今天很多人认可死刑的继续存在仍然是这种报复观念，这个在法律中被称为对等报复，就是说对等报复，就是说杀人者偿命，这就是一种最传统最萌昧的平等观念，对等报复。那今天有很多人依然因为对等报复的原因认可死刑，这个其实有点有点，其实有点萌昧的。

那汉谟拉比法典其实是一个很古代的，很古代的一个法律体系。到十二铜表法的时候，我们不得不敬佩罗马人对于法律的这个敏感与创造法律的能力。十二铜表法是公元前的事情，但是十二铜表法最厉害的，因为包括土地啊、私有产权啊、宗教啊，已经都有了，十二铜表法最厉害的是已经有程序法了。什么叫程序法？就类似于诉讼法，就是十二铜表法的内容，我给大家念念，就是一共哪十二个。第一个是传唤，第二个是审判，第三个是求偿，所以十二铜表法的前三个都是程序法。在前三个之外，十二铜表法的后几个是家父权，就是某种身份权、继承与监护权，以及有私有产权，就下一个所有权与占有，再下个是房屋与土地，这个东西一直延续到西欧的现在，就现在西欧的法律国家依然不把房屋与土地当作私有产权，就在他们里面所有权指的是动产，就不动产是另外一个，但是在我们国家财产是包括不动产与动产的。我们可以看到罗马这个法律延续之深，这个历史渊源之长，也能看到我们刚才讲的法律跟传统之间很强烈的关系。

OK，那最后三个就是司法司法，不是司法司法、公法和宗教法，这几个就是罗马的十二铜表法，这个基本上已经框出了现代法律的体系的和现代法律的一些边框了，已经被罗马人在那个时候就已经写下来了。就在那个时候包括对私有产权的保护，这个就是我们国家都快进入 21 世纪才颁布的物权法，在罗马公元前就已经颁布了物权法。当然在那个时候法律还包括比如说贵族与平民禁止通婚这样的身份法。

那么到查士丁尼，就罗马皇帝查士丁尼的时期就有了民法大全。那这个民法大全就很厉害了，他进一步扩充了罗马的十二铜表法，形成了非常非常繁复的一整套法律体系，因为在那个时候就是查士丁尼时期已经快接近西罗马帝国的灭亡时期，在那个时候已经有纸张了，所以那个时候已经可以用羊皮纸写下非常非常那会儿的纸张不是现在的这个植物纸张，就羊皮卷这样的东西，已经可以写下非常非常细致的法律。罗马的民法大全基本上锁定了西方法律的基础，所以有一个说法，就罗马人征服了地球三次，第一次靠武力，就是罗马帝国，第二次靠宗教，就是基督教，第三次靠法律体系，就是现在其实我们全世界的法律体系都繁衍自查士丁尼时期的罗马民法大全。比如说中世纪，就世界上前第一批大学，比如意大利博罗尼亚大学就是最传统最传统的大学了，这学校就俩专业，一个是神学，一个是法律。所以可以看那个时候法律包括罗马民法对于全世界的影响，包括你看民法 civil war civil lore，现在世界有两大法系，common lore civil lore，所以我们另外一个法系除了普通法系国家，第二个法系我们有时候翻译为大陆法系，其实我们现在也包括我们国家在内也是所谓民法法系国家，一会儿关于这两个法系我们一会儿好好讲一讲。

OK，然后就是近代法了。近代法最著名的就是拿破仑，拿破仑除了是一个非常厉害的这个将军和军事人才之外，法律造诣也是非常非常厉害的，因为我们知道那个年代已经有卢梭，就契约精神已经开始出现了，所以拿破仑的民法典已经非常接近当代法律。民法典是由以下几个部分构成的，就主要就是三个，第一个是人法跟人相关的，第二个是财产及所有权的各种形式，第三个是所有权取得的各种方式。所以这个法律是一个非常接近现代商事法律财产法律的一套法律体系。那之后西欧各个国家，尤其是法国这个国家，跟拿破仑民法典的继承关系非常非常强烈。

在拿破仑民法典之上，已经有了以下的这些现代的法律概念，包括民事主体平等的原则，在民法典非常非常强调，我们知道法国宪法宪章序言里面对于平等是一个很重要的东西，第二个就是私有财产神圣不可侵犯，就这个表述方式就是从拿破仑民法典开始的，第三个契约自由原则，就当代合同法的基层，那第四个是过错原则，就当代侵权法的一整套规则，在拿破仑时期就已经完全确定下来了。

然后最后要讲的就是时间已经很近了，就是 1900 年的德国法。为什么要，为什么要好好讲 1900 年德国法呢？因为第一从德国法上我们还可以更清楚的看到法律与传统的继承关系，如果大家还记得十二铜表法的话，就十二铜表法其实里面可以分成五边，就五个类型的法律，就法国民法典还是三边制法律，就德国使用的是更趋近于民法大全的五边制法律。那么第二个很重要的东西就是德国法，1900 年德国法对于大陆法系国家有根深蒂固的影响，因为我们国家的法律体系是现在当代中国法律体系刨除了社会主义成分，跟中华民国法有很直接的关系，而中华民国法直接脱胎于日本的民法，因为我们知道孙中山同志是在日本留学的，包括那会中国从汉语上受日本根深蒂固的影响，OK，那日本的民法直接学都不是学了，直接抄 1900 德国法，直接抄写 1900 年德国民法，几乎原本搬到日本开始实行。所以这套脉络下来，整个东亚国家包括中东欧国家的民法体系整个大陆法系，我几乎完全脱胎于 1900 的德国法。

所以我们会发现，从汉谟拉比法典开始一直到德国法，到现在全世界的法律，我们在讲现代性与后现代性讲过，其实现代性就是一套西欧秩序的全球化，对吧？你看看我们现在穿的衣服用的东西，包括现在世界上厉害的企业美国欧洲，基本上现代性就是西欧化。那其中很重要的就是法律的西欧化的过程，当然如果我们梳理中国古典法系、法家等等也可以说得出来，但今天之所以不讲的原因就是因为现代法律跟它其实关系已经不大了。虽然中国有些什么儒家法学学者在搞一些能够让自己糊口的东西，但其实事实上我们梳理这个体系也就是现代全世界的现代法律体系是最核心的几个，它其实有以下的一些原则。

第一点就是法律机构就是独立的司法与立法机构。结果我们在罗马就知道，罗马除了执政官以外，因为执政官是一个军事主体叫做 imbrado，然后之后直接形成 imperia 就是帝王这是一套体系，但罗马当时除了执政官体系之外司法是另外一套体系。你看我们之前说的在中国古代司法与行政与执政是一套体系，就是县衙衙门县官太尉来直接做这个事情，但是沿袭至西方就是法律机构是一套独立机构，这个是来源于西方法律传统的。

第二个其实来源于古希腊的哲学思辨传统，就是法律原理与法律概念是由一整套有自身内在逻辑连贯一致的体系来进行的，就是有一种法律你可以把它完全定的，一会儿我们会讲到一些其他国家法律，它完全可以深入到社会上最细节的一些事，就定那些事该怎么做就行了。就如果大家还记得印度哲学去妹的话，就废陀金其实讲的就是这些东西，但在西方不一样，就法律需要有很强烈的体系性，一致连贯就是很重要的。

第三个就是存在专业人员，就法律是一个它由于分出来，就是法律也在古典的欧洲国家，它跟某种行会是一样的，这个行会有自己的一套传承，有专业法律成法律的人士，有专业的训练，就这个东西虽然看起来这种行会传承像船帮带一样的已经很不现代了，但其实在一个国家还仍然保持，就现在其实很多现在很多欧洲国家都已经类似于像我们一样，整个法律体系的船帮带和教育过程是靠政府考试学院，但其实在美国现在整个法律特别是律师体系还是一套学徒制体系，因为我们如果熟悉在美国考巴尔，这些考就是美国的司法考试和美国的律师职业资格取得的过程，它特别像中国以前学什么算命啊学木工啊这个东西，它是靠年头熬出来的，就需要跟着你的师傅有个导师带着你，三年能怎么样五年能怎么样五年能考这个，一旦取得这个资格再熬几年能考那个，它是一整套学徒体系，这也是一个西方传统很明显的一点。

除了这些实体的法律运行方面的原则，还有一些基础的法治理念，而且这个法治理念其实更多的讲的是普通法系国家就 common law society 英国跟美国这样的普通法系国家他们的理念，为什么一会儿为什么这么强调普通法系国家一会儿我们会讲，基本上是三个原则。

第一个就是普通法系的法律有至高无上的地位，你看这个就是我们国家现在提的依法治国。什么叫依法治国？就法律最大，就是我们一切要依照法律为主对吧？所以说我们要想象这个东西现在听起来很合理很正常很自然，但其实不是的，就是以前是神权国家神是最大的，就现在在伊斯兰国家法不是最大的真主安拉是最大的，以前的中国天子是最大的独裁国家独裁君主是最大的，就法最大的就不是一个从古至今都应当应然的事情。

第二个是延续于西游的平等观念，就平等观念我们今天不多说了，因为从现代性开始讲到上期政治哲学一直在讲平等平等讲了很多，这个先不说。

第三个是宪政就是宪法有法律确定的个人权利，也就是说宪政国家来自于社会契约论很重要的一点。宪法是什么？宪法就是全体人民跟国家签的一个契约，这契约点必须说清楚我们有什么权利你要保证什么东西，这个我们后面讲的美国宪法会细说，但是这套宪政观念就是全体人民与国家定立一个协议，这个协议被称为宪法，宪法是比其他法高的一个法律的这一点，包括这套整个金字塔一样的体系以宪法在最顶端也是西方法治理念的很重要的环。这个开端就是英国的大宪章，就是人类历史上辉煌的一颗明珠，就是确立了这种很厉害的法律观念。

那这个地方可以讲讲最开始三个法律意向的第二个就是法典。我们知道在大陆法系国家法典非常重要，包括我们现在刚才我们也讲了新华数量里面有好多好多法典，包括我们刚才讲德国民法典、罗马民法典这个法国的民法典，就是我们倾向于把东西法典化。这个法典化在大陆法系国家尤其根深帝国，包括我们国家修订民法、修订刑法、修订宪法是很大的事，全国人大开会去讨论这个法典化的力量究竟何在，它到底厉害在哪，我们大家觉得这么滋滋以求的要去将其法典化法典化可以通过参考其渊源法规而加以确认的一系列法规所组成生活将会容易得多。但是现实是我们面临的状态要复杂和混乱得多而且要让普通法符合那种理想状态唯一的方法就是法典化，那样的话整个制度也就不太是普通的法律了。这种神话的魅力来自于另外的理想既法制而非人制的理想，将普通法视为一系列法规的集合或是视为一种在本质上很精确的理念将会扭曲这一制度的本质，就好像说一个人可以在大体上列出普通法有多少法规并且把它们像鼠羊一样鼠出来并刻在石板上一样。就说在吉利比吉利比边境的角度来讲法典化的魅力在于我们把一个事确定下来，它还是在强调那种确定性的力量。但其实我们如果对远古人的社会稍微有点了解，我们知道这个传统由何而来，就是在汉谟拉比法典的时期，那会儿人其实是不识字的，他们整个社会能够认楔形文字的人可能占总人口的 1% 都不会到。在那个年代文字还是有魔力的，就文字看就那个时代文字是某种通灵的力量，也就是说任何东西只要以文字的方式阐述出来大众是读不懂的，但大众会觉得特别厉害，这东西就通神了，这是某种神意的体现。所以在我看来法典化却没有这套精确性的理念，这精确性的理念其实是靠法律仪式来维持的，但法典化的真正力量就是这种文字的魔力来源于最远古社会这种对于文字的魔法力量的一种崇拜，只要任何东西上升到一种文字，那它就自然具有那种神灵的力量能够促使它去崇拜，这个习惯啊这个习俗一直延习到现在，我们对法典的崇拜。

接下来部分我们就讲普通法 common lore 与大陆法 civil lore 的差别，因为刚才我们讲了这么多普通法大陆法终于要揭开这个面纱，到底什么是普通法，到底什么是大陆法。在这段开个头之后我们讲到任何问题可能都会提到普通法与大陆法的差异。

我们能知道就是现在实行普通法的国家大多数是就 common lore 的国家大多数是英国及前英属殖民地地区英国。我们在你们看美剧美国电影里面看到的那些东西都是普通法陪审团律师法官交叉执政庭审过程，包括我们看香港电影像英国然后戴那个假发穿那个丝袍包括新西兰澳大利亚加拿大等等国家就前英属殖民地，就是在英国这个知脉之上发展出来的一套东西称为 common lore，它为什么有时候称为海洋法系就是英国是个岛国。第二个为什么称大陆法就是来源于罗马民法典一脉相承法国民法典德国民法典让全世界开支散业，因为这个列强争斗的过程发展到全世界这种现代法律体系 civil lore，它真是叫 civil lore 就是源于民法。

OK，首先有很多区别就是普通法的法系不是成文法。成文法的意思就是有法典，就是法国民法典德国民法典，我们之前讲过我们国家那么多那么多法婚姻法等等等等很多很多法典，就是你们可能很难想象美国是没有法典的。就美国有两个东西，一个是 constitutional lore 美国宪法那是写好的，第二个东西是很近期才颁布的就美国商事规则，就是商业上实在太复杂了最后他们办了一个规则觉得 OK 这个部分我们稍微写几条。在其他地方婚姻问题你看有很重要的同性恋平权问题，在其他国家需要靠修订婚姻法完成，比如我们在婚姻法里加一条或者我们在婚姻法里做个司法解释补充同性恋可以结婚或者婚姻不涉及性别，但是在美国同性恋平权问题是靠一个判例，我忘了名字 Perman vs State，就是他去告一个州这个同性恋我们要结婚你们州不让我们结婚侵犯了我们宪法权利，然后打到最高法院最高法院判一下，OK 我们这个案子我们判这对同性恋赢，因此有全国效力同性恋可以结婚，他并没有去修改婚姻法美国也没有婚姻法。所以普通法系它不是成文法，它不需要写下来，它没有一个法典，它是靠无数的判例去累积起来的。

所以在这个原因之下普通法就有一定的诡辩意味，诡辩的意思就是说什么叫雄辩与诡辩？雄辩的意思是说