翻电问答 • 13 | 关于死刑的道理和直觉

编转问答 Sleep Radio, Ask Me Anything.

大家好！欢迎收听新一期的翻转问答，我是李厚辰。

那这是我们第13期的翻转问答，这个数字特别不吉利。如果你是个基督徒的话，正是因为数字这么不吉利，所以在这么吉利的春节，我们讲一个不那么吉利的话题。

所以大家通过这个也知道，之前有人说，我是不是每一期都在追热点，就找那种专门挑那种特别有争议的话题来讲，然后进而给自己提高流量？但其实我真是从后往前讲，所以讲到今天刚好就轮到这个问题。

这个问题比之前短一点，但这个问题我自己特别想回答。他说的是，之前在比如说事改事节目里面，我是支持废除死刑的。所以今天这个节目呢，就是关于死刑存废的问题。

然后这个提问的同学呢，问的特别的直观，而且这个直观呢，我觉得是很有道理的，也是绝大多数人想到死刑问题一个特别重要的一个洞察。他说，如果我蓄意杀人，却不用付出生命代价，这不是很不公平吗？

确实，很多支持死刑的人很在意这个问题，就是一命抵一命的这个报复正义的问题。

那首先我想说一下，其实我们对于死刑问题的关注这一点，就很值得我们想一想了。因为在我们的真实生活中，绝大多数人终其一生，他自己也绝不可能犯下具有死刑风险的罪行，不光如此，他自己也不会遭遇具有死刑风险的侵害，对吧？我们绝大多数人一生是比较平平安安的。

但是呢，死刑问题确实很牵动我们，不光是其他人一个特定的死刑，其实我们还很关心是不是要废除死刑。其实这个问题就很值得一想，明明是一个和我们生活几乎没关系的事，为什么我们还这么在意呢？

其在意原因其实就是因为，死刑这个问题啊，跟我们对于正义的观念有最直接的关系。就一个社会，不管你持有的立场是应该保持死刑，还是应该废除死刑的原因呢，都跟你自己生活的功利一点关系也没有，它直接关系的呢，就是正义的问题。

而我们每个人在判断社会的时候，这个社会是不是一个值得我去过的社会，其第一要务其实还不是这个社会经济有多发达，这个社会能够带来多好的社会公益。就最根本的，这个东西其实是有神经科学作为基础的，人对于一个社会的判断，其最基本点在于这个社会是不是一个正义的社会。首先这个社会必须是一个正义的社会，才谈得上它是不是一个经济高度发达的、一个很好的社会。

所以说之所以死刑跟我们的生活没什么关系，但我们其实还很关心死刑是不是应该废除，就是因为从死刑问题上可以折射出最根本的正义观念和我们对正义的理解。也是因为这个原因，这个问题我特别想回答，也把它选出来回答。

在我接下来讲之前，我先首先想说一点，那么死刑这个问题，还不是我们社会上有没有人该死的这个问题。我必须首先把这个问题提出来，是因为死刑是法律体系的手段。死刑存废问题，问的是这个社会上，法律体系在司法过程之中，是否应该有一个惩罚性的刑罚，是以剥夺人的生命作为代价的。

除此之外，社会上还有很多事情跟主动杀死一个人有关，包括战争，这是在法律之外的。包括我就是要杀死别人，就是我要去杀一个人，这也是在法律体系之外的。也就是说，这个问题一会儿我们会提到，它似乎还不是就是说我们应不应该主动让人死亡，有很多其他方式会主动让人死亡。今天说的只是法律应不应该让人死亡。

而且里面还要说一个，今天一定会涉及到，就是法律功能的问题。虽然在我们的社会中，最瞩目的，最引起话题的是刑法、刑事案件、与人有伤害的案件，对吧？但其实我们非常明白，就如果你对法律有基本了解，你就知道，法律呢不仅仅是刑法，还有民法、商法等等的一切的法律，商事法律，其实总量呢在社会上才是最大的。

也就是说，我们一想到死刑啊等等，就会想到法律和司法体系是解决社会争端、维护社会根本正义的一个东西。但其实总的来说，法律体系还不是。法律体系，像你只要听过翻转电台的主节目，我们在里面讲了，就在个人主义心情那期，我们其实讲了法律最基本的功能，如果你还记得的话，就是在英国早期流动性社会，在一个流动性社会，促使陌生人之间能够形成合作，这个合作的信任基础就是双方都认可一套商务法律作为他们合作的基础。

所以说，我之所以提这个观点的，就是说这个社会的正义非常重要，但是这个社会的正义不都有法律来维持，也不应该都有法律来维持，这个在之后很重要。我们在之后说到底再去说，法律呢也不是争端调节的唯一手段。

我特别想举的例子就是之前那个余欢的赐死如母者案件。就是如果大家，如果你关注社会新闻，你应该对这个新闻很记得。如果不关注，我简单说一下，余欢和他的母亲呢，他们欠了高利贷，要高利贷上门来讨债。讨债呢，这个讨债的人并没有使用暴力，但是胁迫了他们的人身自由，并且用特别恶劣的方式侮辱了余欢的母亲。因此呢，余欢在现场就掏出刀赐死了两人。一审被判死刑，二审应该被判死缓，最后应该会转无期，但二审是判了死缓还是判了无期徒刑，我记得不太清楚了。反正这个争议极大。

那我们首先还不是说余欢是否被判死刑这个事，更重要的是之前这个环节，其实余欢已经替他人判了死刑，或者我们不应该用死刑这个词，余欢执行了蓄意另一个人死亡的行为，就是他刺死了侮辱自己母亲的人。我相信只要有基本正义观的人，在中国这个社会环境之下，都会认为余欢的行为是正义的行为，虽然余欢之后要为这个正义的行为付出法律代价，这是另外一回事。

也就是说，余欢与如母者的争端已经由余欢自己解决了，靠余欢掏出刀来捅死他已然解决了，法律解决的是这个争端的其他部分。我恰恰想通过这个例子来说明，法律并不解决所有的争端和所有争端中的正义问题。就余欢这个案件中，争端已经由余欢自己解决了一部分，而且任何有基本常识的人都会认为余欢这个方法是正义的，确实他牵扯出了刑事及民事的其他责任，那这一部分呢是在社会上有法律解决的。

好，那我们就来说，那我从现在开始正式说我们应不应该废除死刑。我从最简单到最复杂的分辨开始讲。

第一个分辨呢，就是对于死刑公立主义的批判。一个最直观的认可死刑应该保持的理由，就是死刑能够降低谋杀率。意思是说如果一个社会上有死刑的刑罚的话，很多犯罪者呢就会担心，很多犯罪者呢会害怕接受这样的刑罚而不去做。

那这个东西呢很简单就看实证数据，但这个问题的实证数据有一个问题啊，如果比如说北欧的国家是没有死刑的，我们是有死刑的，你来比北欧跟我们的谋杀率当然是我们高，但你可能会说这跟死刑无关，这跟这个地区本身的公民受教育的程度和基本的治安状况有关。这当然是很有道理。

所以我选了一个非常好的样本，就是美国。美国这个国家有些州有死刑，有些州没有死刑。诚然这些州与州之间呢，教育程度和社会民风还是有区别，比如说南部有死刑的路易斯安那州和北部没有死刑的马萨诸塞州，那路易斯安那州本来教育程度就要低一些，它的谋杀率就会高一些。所以我对比的还不仅仅是他们之间的谋杀率，这个对比就更有道理了。我对比的呢，是他们从1990年到2016年谋杀率的变化。

所以我们来看一个在90年到2016年有死刑的美国州和没有死刑的美国州，谋杀率的变化情况。大家可以非常直观的看出死刑对于谋杀率到底有没有用这个问题啊。那么有死刑的州呢，谋杀率就百万人发生谋杀案件的次数，从1990年的9.6降低到了2016年的5.63。大家你不用费心去记这个数字，我最后会把百分比告诉大家的，我就是说一下，没有死刑的州呢，谋杀率从9.16降到了4.49。

所以总的来讲美国的谋杀率从1990年到2016年都是大幅下降的，有死刑和无死刑的州在最初谋杀率其实是比较相当的，9.6对9.16，最后呢5.63对4.49。我的意思是说，没有死刑的州从90年到2016年谋杀率的下降更快。在1990年他们俩对比呢谋杀率相差4%，到2016年无死刑州谋杀率比有死刑州低了25%之多。当然这个有数据大小跟百分比的关系，但实际上真实情况确实是没有死刑的州从1990年到2016年谋杀率的下降更快。

所以说从美国国内这个对比就能够看出，当然研究死刑与谋杀率的数据非常多，基本上啊，当然会得出双方面的数据，但基本上大家比较认可的一个常识就是死刑与谋杀率其实没有关系。

当然，我知道有的人会说中国是非常特殊的，但如果你非要这么说的话，我在这个时候没什么可说的，我会认为在谋杀率这个问题上的，这个国家作为一个现代化国家，没有那么特殊，其实死刑是无助于降低凶杀案的。

当然，我还不仅仅想说这个问题，我还想说认为死刑可以降低凶杀，有一个内在的逻辑，这个逻辑其实大家更要去注意的。在中国持有这个逻辑的人当然会更多，认为我们应该保持死刑这样可以降低凶杀率，其原因呢这是一种治理的逻辑。

因为其实有两种观念，在美国或者北欧这样的国家，法律呢是人与人之间产生冲突的一个外在工具，就是A公民与B公民之间有冲突，然后用法律这个外在工具来完成。但是在我们的文化，如果说我们有特殊，我们在这一点很特殊，因为大家都知道，现代商法的起源类似于在欧洲这样的国家，司法和行政呢其实是大多数的时候是分开的。但是在我国传统中呢，司法跟行政从来都是合一的。也就是说一位县令、县官，这位父母官，他用于整治社会的手段既包含司法手段也包含行政手段。就过去的一位县令呢，他既是县令，也是这个县法院的院长，就是像包拯一样，他是要负责断案的。

因此在我们的这个文化逻辑之下，我们特别相信一个东西，既然他是父母官来负责以多种手段整治社会，为什么不给他多一个手段呢？为什么要限制他的一个手段呢？如果让他无法实行死刑的话，岂不是让这位父母官的这种治理施展不开？如果你从这个角度来看的话呢，确实啊，既然我们交托于这位父母官来做社会治理，为什么要限制他呢？

但如果你退过来认为社会是人与人之间以他的主动性形成的，法律只是人与人之间产生冲突的外在工具，这个时候你就很容易想象了，作为一个人与人之间冲突调解的外在工具，我们当然要限制这个工具的能力和它的范围，这个工具的应用场景，这个工具的上限都是要受到限制的。

所以说我举出这一点是想死刑公立主义在中国其实容易被接受，还有一个内在逻辑就是我们一直延续下来的行政与司法不分家。我们认为一个县令既然作为父母官，我们信任他，他来整治社会，我们不应该限制他整治社会的手段，这样的一个问题。

其实这也说明了为什么在中国我们知道法律有实质正义与程序正义之分，就我们这边对于程序正义其实一直理解起来是有困难的。比如说美国的辛普森案，我这就不普及了，我们就会觉得这代表了资本主义法律体系的问题和它的障碍，我们不把它当一个好的东西看，就是因为我们认为实质正义更重要，而我们早就把实质正义的维系交托给父母官，而不是认为实质正义是由我们主动参与的一个社会过程。

当然这里面还有一个批判，我多插一句，就是我们认为即使是父母官，我们认为多做多得，给他多一个手段，社会就多一份好处。但是你想想老子，就老子认为无为而至。也就是说你给他的手段越多，他其实有时候未必做得好。

而且你反过来想想，一个国家废除死刑之后，自然就会有对于无期徒刑的保释制度和减刑制度的一系列完善，到底司法是完善了还是司法被简化了，其实也很难说。但这一点我今天不准备多说，我就多说一句到这。

那么死刑的功利主义批判里面还有一个特别重要的方面，就是还有一个东西，有很多人无法接纳无期徒刑建立在这么一个前提之下，就是一个死刑犯食恶不赦，为什么还要花钱在他的身上？假设废除死刑，我们建立无法保释，无法减刑的无期徒刑制度，就像美国很多州一样，他判一个人都要判他服刑三百年五百年，远远超出人的寿命上限的一个年份，把他关到死为止。大家就会想，这个人他既然食恶不赦，也永远不会再来社会了，凭什么我们还要养着他而不把他杀掉？从社会功利来讲这听起来也有道理，对吧？

而且这个最荒唐的一个例子就是挪威之前在街上杀了30多个人，那个恶行杀人者他在监狱里面，我们都知道挪威的监狱条件，觉得比绝大部分北京和上海人的居住条件要好得多。而且那个人在监狱里面还修奥斯陆大学的法律学位，还数次上诉说他在监狱里面得到的权益不够，监狱竟然还响应了他的上诉，扩宽了他的囚房，增加了他的什么放风时间等等。这个在中国人看其实很难理解，就是钱，纳税人的钱为什么要花在这个人身上？

好，这里面就有个很重要的东西了，这其中其实也有一个内在逻辑，就是这个世界上有天生杀人犯这回事吗？我们有时候觉得一个人食恶不赦应该立即消灭，而不是浪费纳税人的钱在他的身上，我们就会认为这个人已经被我们定性了，他的性质呢就是一个必然犯罪者。作为必然犯罪者呢，我们就不应该去拯救他和花钱。

那这里面其实有另外一个很重要的东西了，如果你认为，我知道有很多人相信有必然犯罪者，如果有的话我们应该提前干预。这个东西我不多说，很多电影其实都在，尤其是科幻电影，就在写这个情节，就是我们相信有天生犯罪者这回事，我们用芯片和基因技术做提前干预。

对，那如果你认为导致纳税人无法帮他的话是这个原因，那你就要想想应不应该建立这个内在逻辑，有天生犯罪者这个事儿了。

当然，也有一种可能，你说我，我没有认为有天生犯罪者，但由于我们已经判他行了，他还是杀人犯为什么要养着他呢？那我就要说在法律上更多的情况，我们要想想我们会认为一个杀人犯已经对社会失去了任何功用，还用纳税人的钱养他呢是浪费钱。但万一是一个大科学家杀人呢？万一是一个拯救了无数人的医生杀人呢？那在这个时候是不是该网开一面呢？

其实社会现实情况就是如此，很多杀人犯本身在其他方面，可以说对于社会功利有非常非常大的帮助。那这种人是不是就不该杀呢？如果我们真的接受这种功利主义，那反过来想，那植物人该不该杀呢？就是一个人已经被判定无可能在医学上获得任何拯救了，假设他还需要用纳税人的钱去养着，大家知道在中国这种人老干部其实很多的，如果这样的话呢，我们觉得是不是应该把这些人直接杀掉呢？

也就是说如果我们用一个人对社会还有没有用，来判断纳税人的钱应不应该花在他身上，你相信我，我们一定会做出非正义的行为。也就是说在这个逻辑之下，我们就能够认为如果我们判定一个人对社会没用了，不管他是植物人，他是一个先天的智力障碍者，还是后天的残障者，似乎我们都有某种正当性去杀掉他。而反过来一个人是个大科学家，能够拯救全世界的生命，但他本身呢又是一个恶性的杀人犯，似乎呢我们就不应该杀掉他。

也就是说死刑这个问题，恰恰不应该从功利主义角度来说。我刚才已经把它归谬到如果我们用功利主义角度看待死刑啊，我们会做出明显不正义的事。确实，死刑呢还就是一个跟实质性的正义高度相关的事。因此我们看待死刑呢更多应该从实质正义上去看。

当然，你也可能说，我举这个例子，科学家杀人或者植物人呢是我抬杠，你觉得你非要举一些特别特殊的情况来说明他，而社会中大多数案件是这样吗？但我得反过来说，就像辛普森这个非常特殊的案件对于程序正义一样，我们日常生活的事情是看大数，但法律作为普遍主义原则，法律还就是在最极端最偏离的样本中来获得社会规范的。比如说美国高法在去年定的那个一个天主教徒应不应该给同性恋者提供商业服务，这个事是自由还是非自由，这个事上它本身就是一个听起来特别抬杠的特别极端的案件。但是法律原则还真就是在最极端的案件中来看到它原则的边界。

所以说当我们讨论法律问题的时候，我举最极端的例子，你就不好说我是在抬杠，找极端的事情。

好，那基本上作为功利主义批判我就说这些，就是为什么从功利主义角度，不管是从实证的角度，就是说死刑有没有帮助谋杀率的下降，还是说死刑的内在逻辑，我们应不应该花纳税的钱在死刑犯上，这两个方面我来证明了，从功利主义角度看，其实保留死刑并不一定有道理。那我们下面再来说更重要的东西，就是死刑作为个人正义的手段。

也就是说如果有人杀了我的亲人，或者就是我吧，虽然我死了，如果有人杀了我，他难道不应该付出死亡的代价吗？这个呢当然是这是一种很重要的正义啊，就是对等报复的正义。我们都知道最早的法典呢汉姆拉比法典，汉姆拉比法典呢严格的执行对等报复，所谓以牙还牙意验还眼。而且我给大家说一个细则啊，就汉姆拉比法典在执行对等报复方面有多么的对等。

也就是说当一个建筑师修了一个房子，这个房子未来造成的任何损失他都要负责，即便这个房子未来在地震中正垮了，假设对方的家庭有一个女儿，这个房子垮了杀死了对方的女儿，那不是这个建筑师自己抵罪，是这个建筑师拿一个自己的孩子杀死。如果这个房子垮了压垮了对方一家所有的人，那这个建筑师的一家都要被杀。确实在哈姆拉比法典呢执行非常严格的对等报复。

那么对等报复本身当然跟正义高度有关，但是通过刚才建筑师的例子其实我们也知道对等报复其实是有问题的，对吧？因为为什么我们很快啊到罗马法的时期就不严格执行对等报复了？对等报复确实有它相当相当非正义的一面。

第一个呢就是运气的问题。真实世界发生的情况远比对等报复规则要复杂。比如说刚才举的例子大家就能听出如果是地震原因导致那个房子垮了，其实那个建筑师不应该负责，对吧？但是你反过来想今天比如说日本这样的国家，它的房屋呢都要符合抗震等级，如果地震中那房子垮了呢，那个建筑公司还真要负责。

而且尤其是日本这种罪感文化很深的国家，可能都不用法律判，那个人自己抛妇自禁了。我就要说这个例子，他自己抛妇自禁我们就能看出一种法律之外的正义，对吧？不用法律判他死刑，他自己靠自裁的方式来做，这是一种基于社会原则的正义。而且如果一个建筑公司的法人他是总负责人，他造的房子在地震中垮了压死了好多人，他自己在家抛妇自信，我们应该会认为这是一个正义的举动，对吧？这个正义举动呢就是法律以外我认为死罪、死的代价能够施展的空间。

好，我们反过来说，死刑啊就是因为这个luck的原因，真实世界中有很多不确定的要素，导致一个人是不是要付出死的代价呢很难说。这也是死刑跟其他刑罚都不同的原因，其他刑罚都有矫正的可能，他现在罚钱罚多了以后可以补偿他，他现在判长了以后可以放出来再赔他钱。

但是正是因为现实世界的复杂性，一旦判处死刑并执行死刑就无法回溯。因此如果死刑真的是正义的，我们就必须针对死刑有universal law，就是有最普遍性的原则，能够让我们说明什么人应该死刑，什么人不应该死刑。这个universal law呢必须能够覆盖社会上的一切复杂状况，导致他的这个状况都是正义的，因为我们说了死刑是无法再回溯补偿的，对吧？因为一个人死不能复生。

但是大家想想就从哈姆拉比法典和日本这样的社会，一个建筑师修房这个事上，我们就说建筑师修房的这个事，我们能不能得出universal law能够适用真实世界一切复杂情况来说明什么情况之下修房子这个人该死，什么情况之下修房子这个人不该死？是不可能的，没有一种人为的law，除非你相信数学实在，我不扯远了，不说这个，没有一种人为的law能够负责任何复杂情况。因此对等报复的第一个问题就是针对死刑与现实世界的复杂性，我们不可能得出一个普遍性的原则和法则来约束什么人该死，什么人不该死。

好，这个时候呢坚持死刑的人呢就会退一步，就是要么我们强化报复，要么弱化报复。也就是说没关系啊，我们没有universal law，我们就让一些可能不那么该死的人死了怎么着了？或者我们弱化报复啊，我们那你说我们没有universal law，那更好，那我们定一个低一点的law，只让那种真正十恶不赦的人死，而让好多可能该死的人他不死，这不就完了吗？我们定不出一个最平等的law，我们让他高一点低一点对社会又有什么问题呢？

好，那如果你问出这个问题呢，我恰恰就要从这个地方呢来引入民事法律的正义性和恢复正义了。也就是说余欢赐死如母者案，余欢除了要负这个刑事责任，余欢还要赔那家人钱。为什么要赔那家人钱呢？这个时候法律换了一个视角。

比如说一家人杀死了另一家人里面的那个，假设农业社会啊，一个男性，也就是说那个家庭顶梁柱没了。因为为什么我刚才约束农业社会呢？因为如果我就说杀死一个男性导致他们家顶梁柱没了，好像我这个话还涉嫌性别歧视啊，就凭什么男性就是顶梁柱，这个女性不能不能当顶梁柱呢？OK，我们不说这个问题啊。

就是假设在哈姆拉比法典啊那个男性死了，好，我们需要把另一家人的男性也杀了，这就是哈姆拉比法典的执行啊。那其实最后呢我们就得到了两个不幸的家庭，就这个家庭也没顶梁柱了，那个家庭呢也没顶梁柱了。那有时候呢比如这个人把另外一个人手弄伤了，按照对等报复原则我们就把那个人手也砍伤，我们就得到了两个残疾人。

所以说很快法律就形成了一个恢复正义，就是说我们认为法律的核心啊，他要维护的正义呢不是对等报复，而是我们能怎么让人恢复正常的生活。所以说那就要看当一个人给另一个人或者另一个家庭造成损失的时候呢，我们更关注如何补偿，让这两个家庭的人都能够获得正常的生活，而不是关注我们怎么样能够产生两个不幸的家庭。

所以说法律作为调解争端，它其实也有两重功能，它可以作为惩罚有它的报复正义，也可以调解争端恢复正常的生活，有这样的恢复正义。

因此呢在这个时候，每次我们看到死亡案件或别的案件，就应该去想，尤其是余欢这个案件是个特别好的例子，因为余欢已经靠他的手执行了我们社会的正义。那在法律之上，这个时候我们其实应该更关注余欢应该负什么刑事责任，还是余欢应该做什么样的民事赔偿呢？

而且大家要想啊，其实今天发达国家的民事赔偿都有一个新的制度，就是民事赔偿的基金制。因为民事赔偿是一个在很多人听起来很不正义的制度，是这样的，即使我过失导致他人重大的财产损失也是需要我来付民事赔偿的。假设呢，假设我骑自行车，或者自行车可能力度不够，我骑摩托车，这个摩托车骑过一个路上，我摩托车的后胎因为有时候摩托车压到一个石子上，会因为这个压力让这个石子飞出去，这个石子飞出去呢把另外一个垫砸了，他的垫的橱窗里面呢就是一件古董，我这个石子一飞过去呢那古董破碎，我要赔400万。

这个时候呢大家就会觉得民事赔偿可能不那么正义对吧？因为我完全是无心的，为什么我要赔这400万？因此现在的民事赔偿呢有基金制度，就整个社会就像保险一样很容易理解，大家都交钱在一个民事赔偿基金的时候，一旦出了事是这个基金赔，而不是这个人赔，或者这个人赔一部分基金赔一部分。

因此在恢复正义这个事情上，其实我们已经实践出了特别特别正义的手段，符合正义的手段。

所以说作为死刑作为个人正义，其实这个时候呢我就想引入这个视角，就我们到底应该更关注报复正义，还是我们应该更关注恢复正义。

当然，这个时候呢就要问一个问题了，好，你会说那我也认可恢复正义很重要，但我们社会上有没有某些时刻，某些特别恶性的案件，这个时候你别跟我说恢复正义，我不在意，我就在意报复正义。当然有啊，比如说这天的江歌案，对吧？江歌的母亲就明确的说了，我不需要别的东西，我甚至不需要补偿，我可以放弃一切，只要判那个男的死刑，对吧？确实有的时候呢我们会主张这个时候你提恢复正义呢不重要，这个时候作为受害者或受害的家人本人，他就要报复正义我们应该这么做。

好，我们就要说了，那江歌的母亲认为她的女儿被人杀死了呢，她一定需要这个报复回来。那我们就说好吧，我们规范这么个东西，一命抵一命，我们认为呢在谋杀案中她非常的特别，特别到如果产生谋杀的行为，社会就应该在这个时候放弃恢复正义，我们就追求惩罚的正义。

但我立即说，难道杀人是最大的侮辱吗？就像余欢刺死如母案，对吧？对方的加害都并不加害到余欢本身，就这个案件连正当防卫都算不上，对方侮辱了她的母亲，但在我们的文化之下，你可能如果拿到另外的其他国家或其他文化，可能整个社会共识会觉得这好像不算什么事，但在我们的文化之下，确实特别是以设性的方式侮辱自己的母亲，那就绝对在我们的正义观里面这个比杀死我自己是一个更大的坏事，所以说我杀她好像是好的。

当然也就是说杀人在社会上绝对不是最大的侮辱和伤害。我们完全可以想象一个人在激愤之下上去一刀把人捅死了，和一个人蓄意的就像之前陕西的案件，把几个女的关在自己的地下室做性奴，后者的事件比前者的事件要严重得多。我这里想说的是呢如果我们开了这个口子，我们认为在某些特殊情况之下我们应该完全放弃恢复正义，紧紧追求报复的正义，那我就要说那这个口子可不光要开给谋杀案，这个口子呢要开给很多很多的案件，马上就会开到一个问题，因为我们这里说的还是个人正义啊，就要说到羞辱感的相对主义的问题。

好，在余欢的案件里面呢对方以设性的方式侮辱她的母亲，这事该杀。在江歌案呢对方杀死自己的母亲，该杀。如果我就是一个自尊心特别强烈的人，对方侵犯了的自尊，可能在他人看来这没什么，但对我看来这个真的就可能跟余欢的母亲被侮辱一样严重，那我应不应该主张那个人被杀呢？

也就是说羞辱感是有相对主义的，羞辱感在不同文化和不同人之间这种伤害是高度不同的。因此大家一定能认可对吧？这我就不多分辨，即使我们用死刑来维护个人正义，他一定不会关联到那个人的主观感受上，不能说他觉得他受到了极大的侮辱，我们应该就杀。

因此呢这个时候呢我们都说，好，你可能会说因为我是支持废出死刑的，你可能会说那我们不是要说某个特定的人是不是应该以他的标准来定死刑。这时候呢我们引入罗尔斯的无知之幕，就我们想象一个没有背景的，一个社会的中立人，我们想象这么一个人，那他能不能来带大家做判断。也就是说比如说你如果在美国，那我们这么说吧，那任何死刑呢都有美国最高院的大法官来附和，我们用那九个人的判断来为社会一个正义的准神，我们应不应该这样做？

好，这很快就引入我们引入我们第三个死刑的问题。第二个呢是死刑作为个人正义的手段。

好，我们退到极限了，我们应该发现确实很多认为应该保留死刑的人呢认为社会必须有一个例外情况，在例外情况之下我们应该动用死刑。我也证明了这个例外情况很多时候绝不是murder，不是谋杀罪，很多情况呢比谋杀更严重。因此呢我们现在就需要一个社会公益来裁决哪些情况最严重。

所以说这时候死刑呢已经不是作为个人正义的手段，死刑呢作为群体正义的手段了。我们必须退到社会共识的死刑基础。这个话我们经常也说啊，我们经常说什么什么人不杀不足以平民愤。从这个表述里面我们就能看出来，很多时候我们主张死刑呢有时候也不光是因为对方侵害了我自己，即使他侵害别人我也真的很愤怒，因为我有同理心我也认为他应该杀。

在这个人类社会的死刑执行史上确实我认为绝大多数死刑不是为了去安慰直接的受害者和受害者家庭，而是为了平息社会的愤怒，因为不杀不足以平民愤。而刚才我们说了具象的名义是不可取的，就是我们在某一类人里面做一个调查他该不该杀，以这个来判断不行，问具体的受害者更不行。所以说我们都认为呢需要由法官来判断和扮演抽象名义来看行不行。之所以我要说法官而不是我们制定一个准则，我刚才也说了我们制定的准则不可能覆盖社会的复杂情况，他最后一定会进入自由裁量。

所以说由法官来判断抽象名义，当然基本上还有死刑的国家都是这个原则，包括我们国家，我们国家死刑是必须到最高人民法院复合的。就最高人民法院复合执行死刑才判断和执行死刑。也就是说最高法院在我国就在扮演这个抽象名义来决定其是否可取。

好，这我就要说了，为什么我认为即便如此这个抽象名义我都还不接受和不认可呢？

第一，法官扮演抽象名义其实本身有一个非常可怕的内在逻辑。这个内在逻辑我们可以用孟晚舟案来看出来。那比如说对于一个美国人来讲，因为是美国想制裁伊朗，我们又不想制裁伊朗，对吧？那对于美国人来讲的最高法院，美国的最高法院扮演这个抽象名义是美国的名义，而不是全世界的名义。比如他们会带孟晚舟，孟晚舟应该罪不至死。

就假设另外一个人，OK，我举这个例子在这个世界上很多战争中彼国的英雄会当自我国的最食恶不赦的人，对吧？就比如说，OK，日本占据台湾时期有很多台湾原住民发动了雾社事件，就是这些原住民在一个雾社的庆典活动中杀了好多个日本人。那当然如果他们要被日本人抓住就会被日本的，假设日本那会最高法院，我就举一个这个比较粗糙的例子，那日本的最高法院当然会因为难以凭日本人的名分认为他们应该杀，但对于我们来讲我们反而把他们当英雄看待。

也就是说当法官扮演抽象名义的时候，这里面有一个特别重要的问题，就是这个人民的范围有多大？你代表多少人？在谋杀或者任何其他案件中法官有没有可能扮演整体人类？有一个特例我们一会儿说，在大多数情况之下是不能的。

而且这样的名义扮演中有一个非常可怕的内在逻辑，就是说这个社会是由善良的普通人和极少数危害全体人的人构成的。这个名义呢就是要从普通人中选出那些极少数危害大家的人并对其处以极刑。他反过来的另一个假设是这个社会呢是由各种立场和利益不同的人构成的，法律呢是去调解这样的利益。

如果你认为后者，这个社会是由各种各样不同立场和利益的人构成的，法律是去调解这样的利益，那么作为一个外在调解者要不要赋予他施加死刑的手段就是一个非常重要的问题了。

但如果我们对社会的基础假设呢，其实很多中国人会这么想，很多外国人可能也会这么想，这个社会呢是由大多数善良的普通人和少数极其邪恶的人构成的，而法律呢就是在维持大多数善良的普通人不要被这少数极其邪恶的人危害的一个东西，当然我们会愿意为他施加死刑的手段。这与我最开始说那个死刑功利主义的基础东西是很相像的。

而为什么很多外国的国家有时候我们都会奇怪，他们怎么会这么容易就废除死刑，就拒绝死刑呢？其原因就是认为在他们的社会基础立场是这个社会是由各种立场和利益不同的人构成的，由法律作为一个手段来调解他们之间的冲突。在这个规范之下法官应不应该扮演抽象民意？不应该，因为这个社会是由立场和利益不同的人构成的，这个社会没有抽象民意。大家明白了吧？只有这个社会是由善良人和坏人构成的，才有抽象民意，就是这些善良的人，法官呢就扮演这些善良的人来判断是否该死刑。

而当一个社会是由立场与利益不同的人构成的，这个社会没有抽象民意的存在，这个社会不可能存在抽象民意。因此法官可以扮演抽象民意。

我这要多说一句，这本身呢有卢梭的逻辑，对吧？我在这没法把卢梭重听说一遍，因为我们在很多节目里面都提过卢梭了。卢梭认为有common will，有共同意志的存在。卢梭也认为人的自由呢就是要强加给他非自由。这话听起着别扭，实际上就是要把社会整体共识加给他，而这是一个幸福的完美的社会。

也就是说卢梭的路线认为社会能达到绝对意义上的共识。因此卢梭主义的国家是一定拥抱抽象民意的，不管有法官扮演还是由谁来扮演，有领袖扮演也行。用这个抽象民意我们认为我们在社会里能达成绝对共识对一个人应该还是不应该用死刑。

当然卢梭这个路子，不管是法国大革命之后的任何革命，就卢梭主义在社会上造成什么样的危害，大家其实也都看到了，我也没法在这个节目说更多。

也就是说认为法官可以扮演抽象民意决定死刑，其实我们挖掘到最后面的能看出卢梭主义的存在。就因为卢梭主义的存在我们才会正要相信，而卢梭主义本身是有很多问题的，我们在其他节目也批判过了。因此在这儿我们其实就要想这个问题，其实展现出了法律的边界。

我举卢梭的例子，我绝对不是说社会不要达成共识，且社会不可能达成共识，我一点这个意思都没有，只是说社会需要达成共识，但是社会是不是一定要达成法律共识？是这个问题。

余欢赐死如母