翻电Special 法治究竟如何塑造社会秩序？惩罚？恐惧？人们凭什么遵循法治？ VOL.118

哎呀，刚刚又发生了这么严重的网暴事件啊。其实我在准备这个节目的时候还没有发生这个网暴事件呢。
这个网暴致人死亡真的让人特别郁闷。
但每次这个时候我们就忍不住要想啊，用惩罚惩罚网曝惩罚网曝之类的。
刚好啊，我们就想这个问题啊，就是法律到底是怎么塑造社会秩序的对吧？
因为如果我们只是觉得惩罚的话呢？其实惩罚并不需要，并不一定需要靠法律行政惩罚还可以啊，完全不需要走法律程序。
所以用法治塑造社会秩序和比较随意性的，或者是一事一议的。
这种惩罚有什么不一样的？
当然大家也能说的出来，你说法制跟随意性的行政惩罚有什么不一样？第一，
有明确的标准，第二有程序对吧，要符合一定的程序。
但是从立法上我们都有啊，立法标准啊程序法都有，对吧？
所以问题就是怎么样才能真的用明确的标准和程序来司法呢？也就是说这期我们要问的就是啊，从理论到现实的这一步到底是是什么样的法律到底如何塑造和作用于社会？
大家好，欢迎收听星期的翻电special节目这期special节目呢，我们来。
觉得不能算普法了。
普法理学吧。
我们来说这个法律到底是怎么样，实际作用在社会上的，就是法律是怎么规范和准则？我们到底为什么会遵守这些准则？
我们遵守这些准则的原因是什么，这是很重要的问题啊。但是说之前呢，我还是想先回应一下上期special的问题啊，上期special，就我们说那个collectiveguilt的问题啊啊，这应该是最近翻电节目里面不认可的人最多的一期了，但不认可的原因也挺简单的。
很多同学呢，还是很在意这个公平的问题啊，很在意，觉得这么一想就不公平对吧？尤其是其实我节目最开始就说了呀。
这事儿既不是我做的，我也不认可我也有罪责这是不公平，对吧？
但我要补充的一点就是justice和fairness是完全两个不同的东西啊。
就比如说我们之前矫正正义矫正正义这个事儿，不管是高考加分，呃学历和工作给予这个种族的名额分配，给予性格的基于性别的分配等等等等，这个矫正争议很多人接受不了的原因啊，就是他完全onfire。
对吧？这个矫正正义是onfire的，所以很多人根本接受不了。
那我要说的就是justice，就是按failed本身就是按fired。什么是justice啊，从一个角度来讲啊，justice就是对于权力责任资源的某种特异的分配。
我们特意进行权利责任资源的某种分配。
这种分配的情况，这种分配的结果，我们指向他，或者说这种分配的目的是justjustifyfire呢，就是一种比较基于算计的很平等的一种分配情况，对吧？
也就是说对于矫正正义啊，很多人为什么反对矫正正义啊，不公平unfair对吧？所以说justice就是按fired。
我们经常说，哎哟，他的行为是正义的，这样是一个正义的行为，基本上就是在说呢，就是这种行为承担更多的责任，或者放弃了一定的权利，或者因为各种各样的原因给予让渡了他自己可以获得的资源等等，容易被我们视作这个行为是正义的，对吧？
所以说这个道理很简单，其实我说过很多遍了，justice就是按feared，如果你特别追求fairness，你就不要认为自己可以把fairness和justice同样拥有好吗？你看我做节目啊，我就大大方方的说，justice就是按fire的，我绝对不会既要又要我说我这个方法，你看既有justice又有fairness，没有有justice就没有fairness，所以有fairness的人，你就不要装作你在顾及justice。
那你就让自己接受。
OK，我就是一个为了fairness可以放弃justice的人。
怎么着吧啊，犯法了不犯法对吧？我都说了这是一个道德的问题，所以大家根本不必认为我的节目对你造成了什么实际的压力，没有道德，没有强制力，我这个人更没有。实际上啊，你要认为，呃，反对这个节目的主张更好，你要自信一点啊。如果你站在批判这期节目里边，实际上你站在了这个社会上，更大的声量，也更实际拥有强制力的那一边。
对啊，所以何苦这么在意我的这期节目呢？
道德说上去这个很重要的东西，同样的抛弃起来，又是一个非常轻易的东西，所以才经常说，从善如登，从恶如崩啊。
我觉得最开始就对上期节目做一个这样的一个followupOK，这个世界没有办法，只能慢慢来啊。呃，在正式开始之前呢，还是做个简单的公告，关于世界苦茶，OK，你可以去修Note，看如何获得各式各样的渠道和各种内容的世界苦茶，这是最近开始做的一个特别重要的东西啊。
好世界苦茶是一个这个newsdailydigest和一个newsanalysis大家可以去看，请。
去修Note里面看好我们就正式进入今天的节目。法律到底如何塑造秩序？对社会如何起作用？
法制肯定是很重要的问题啊。我觉得我没有必要在这里讲法律和法治重要不重要，但问题就是大多数啊，在我们这个文化环境里啊，我们谈法律与秩序，以及法律如何作用于社会。
我猜啊，刚才你听到这个问题啊，绝大多数脑子里想法呢，都是刑法画的，你想的呢就是。
什么事情是禁忌的，应该如何惩罚？
或者说呢，我们都不用刑法这个词啊，我们或者说呢，是情法化的。
就是情志的情法啊。我们认为法律作用于社会的方式呢，就是约束了一套纪律，关于什么不能做或者说什么东西呢，该如何处罚这样的一个问题。
往前一步呢，很多人走向了反题，就说，诶你看法律不是关于什么不能做法律呢？是划定能做与不能做的边界，对吧？这个自由的边界，法律是关于这个的。
这两个想象呢，不能说错啊，情法化的法律呢？现在各国都有刑事诉讼啊，和刑事法律体系啊都有的。
反过来呢，法律约束权力的边界啊，也对，但这个想法的问题是什么呀？
你看这个想法本身非常的原子化个体，对吧？你想象的是你其实想的根本不是法律如何作用于社会，如何形成秩序，你想的是法律如何作用于个人，对吧？因为警队警队纯粹的个体而言啊，法律当然就是刑法，民法醉了嘛，刑法是约束整个社会与你民法呢，是约束你和另外一个个体。
这种想法呢，就非常非常的原子化个体。
所以法律与秩序的关系呢，就是约束个体，以及约束个体与个体之间的关系啊。当然我们更多的社会经验就是这样的，所以我们认为法律就是。
如此。
呃，也能够理解，呃，因此法律是一个纪律约束个人。
所以我们对法律的想法呢有点像什么呢？
有点像法律这个缰绳啊，要么拉紧一点要么拉松一点对吧。
所以说很多时候呢，我们对于法律与社会秩序的关系啊，好像呢就是一个松紧的问题，法律什么时候松一点，法律什么时候紧一点等等等等，好像是这么一个问题啊。对我们来讲，法律就是宽法语言法对吧？好像就是这两回事。
但现代法治体系完全不是这样啊。所以这一期呢，我们讲的就是现代法治体系到底是什么样？
当然这不是一个纯理论的节目啊，我们刚好接着2.0我给大家做的呢，其实是一个历史回顾，它既是一个历史回顾，也是一个纯纯粹粹的案例分析，所以很容易进入，也很容易理解。
我们来理解的呢和介绍的就是这个约翰马歇尔大法官，他在他任上一些非常重要的美国最高法院的司法判例。
啊，听上去应该很枯燥但实际我准备一下，我觉得很有意思啊。大家可以来听一听这个约翰马歇尔是美国历史上最重要的大法官之一。首先呢，他是美国第一位就是美国建国之后第一位首席大法官。而且呢，它呃，做这个大法官的时间非常长，一共有34年多利润了。
七任美国总统，因为我们，呃，你可能知道可能不知道我们节目里讲到啊，就美国大法官是终身制的，所以他历任了华盛顿约翰亚当斯杰弗逊麦迪逊。
门罗昆西亚当斯和杰克逊这期任美国总统，而且呢，他是一个纯粹的联邦党人，所以在联邦刚刚建立的时候啊，美国人交了各种各样的好运。当然一个很大的好运呢，是华盛顿作为总统啊，有各种各样好运啊。另外一个在司法角度，一个很大的好运就是约翰马歇尔，这位大法官一会儿相信啊，我们介绍了他的一些判例之后，你也能理解到啊，在美国联邦刚刚建立的时候，能够遭遇这么一位，真的是一个非常非常好的运气。
那么他呢，是在1801年到1835年的期间啊，担任这个美国最高院的首席大法官，不断的通过他的实际判例啊，在充实法治的定义。所以你看，这就是回到我们最开始问的那个问题啊，就是到底法律如何影响社会，尤其是我们回答的是实然问题。
在实然领域之上，法律如何塑造社会秩序这么一个问题啊。
所以这个约翰马歇尔就非常重要了。呃，
大家可能以前也都听说过，就是美国最高院的一个非常重要的功能呢，就是宪法审查，确实啊，开了宪法审查的先河。
就是我们最近在世界苦茶节目里面经常提到很多国家的宪法法院做出判罚，而且呢，都不是那种西方大国，都是一些在我们平时看起来文明程度可能不是很高的国家，但我每次在里面都说羡慕羡慕啊，你看这种我们平时绝对看不上的国家啊，别人的有宪法法院能够做出。
对于重要的社会事务做出判罚，包括马来西亚的宪法法院，甚至巴基斯坦的宪法法院。我们这里呢，世界苦茶都介绍过，应该还有一个论文，但是我现在有点想不起来了。
我能想起来的是，马来西亚的宪法法院和巴基斯坦的宪法法院应该还是有别的更多的例子，这些宪法法院的雏形呢，和他们的渊源啊，就来自于约翰马歇尔所塑造的这个美国最高院的秩序。
好，我们就不多说废话，我们就一个一个案例来介绍，并且在每一个案例之上，我都会详尽的为大家阐述这个案例体现了法律究竟如何影响社会。
我们刚才讲到啊，马歇尔大法官是1801年上任，成为美国首席最高院大法官，其实最开始刚刚上任的时候啊，对于最高院做什么能够怎么做，都是摸着石头过河。
那么很快就迎来了一个极端重要的案件就是1803年的案件。这个案件如雷贯耳，如果你只听过一个美国，都不是说JohnMarshall的判例了，你只听过美国一个最高院的历史著名判例，你肯定听过这个就是Mulberrywithmedicine，就是马伯里诉麦迪逊这么一个案子，好呃，你可能听说过呢，可能也未必知道它的来龙去脉。
我大概说说这个马布里诉麦迪逊是什么样啊？
这个马布里诉麦迪逊案是这样的，这个麦迪逊是谁呢？麦迪逊啊，是新任的美国国务卿。
而且呢，麦迪逊，你看麦迪逊是美国第四任的总统对吧？
华盛顿亚当斯杰弗逊，麦迪逊，那么在这个案子里面呢？
麦迪逊还不是总统在这个案子里面，麦迪逊是国务卿，总统呢，是杰克逊号被告的人呢，是麦迪逊原告马布里是谁呢？马布里呢，是一位后任的最高院的法官，这事儿发生了什么呢？
发生了这样的啊，就1800年的美国总统选举啊，这个杰弗逊击败了约翰亚当斯，所以亚当斯呢，就成为了即将离任的总统。
亚当斯呢，是一个铁杆的联邦党人而杰弗逊与麦迪逊现在已经结合成为了这个民主共和党就是后期这个民主党的雏形啊。
民主共和党成为了一个早期的政党，而党争呢？
也就是从这里。
起。
所以说呢，这个联邦党人啊即将离任而民主共和党人呢，即将上任就在啊杰弗逊就任之前，亚当斯啊就连夜任命了多位法官。
就是最后啊，要为这个联邦党守住一些权力的位置，就认命了很多法官。
这些法官呢，马伯里这个memory就是其中的一位。
这些法官呢，总统任期最后的时候，希望能够通过啊，把这些委任状的写好之后呢，就锁在抽屉。
里边，然后呢？
很快啊。
国会通过了一个法案，叫做1801年的司法法。
这个司法法呢，规定了当时啊，就是发任命书的这样一些程序。
亚当斯呢，就希望通过这个法案来签发这个任命书任命呢，他不是最高法官，任命的是哥伦比亚特区的一位法官。
1801年呢，很快阿杰佛逊就认了杰弗逊，就任之后呢，任命书已经不是这个，通过司法法已经签发了嘛。但是在杰弗逊就职的时候呢，签发的任命书。
他并没有送到马伯里手中新任的国务卿啊麦迪逊，因为你看他们已经不同党派了，麦迪逊就拒绝把任命书交给马布里，因为这个已经新官上任了。杰弗逊上任了，是新的党派就拒绝交出。所以说呢，马布里啊，就向最高院提出诉讼，要求法院呢，发出强制令，命令麦佛逊麦命令麦迪逊必须交出他的任命书，就是这么一个案子。
好。
这么一个案子呢，就是马歇尔就要介入进行审判了。马歇尔本身呢，也是铁杆的联邦党人，所以从联邦党人如果从党政的意义之上啊，他呢？
其实应该支持约翰亚当斯，应该判这个就认输啊，应该强制拿给马伯里，但他是怎么判的呢？以及这件事儿为什么重要，有很多不同的方式来理解这个事儿啊，你也可以理解为呢，美国最高院就是党争工具而已嘛。既然党争工具，你是联邦党，我是联邦党。
那我就为我们联邦党多争取一位法官我就强制令把它发下去，这是一个最简单的说法，当然这个跟真实一点关系也没有。
好，我就要来说这个例子。
我们能看出这个法律如何塑造社会秩序啊。
这个判例为什么如此重要呢？因为这个判例正是在这个判例之下。呃，
马歇尔真正塑造了宪法审查是什么样的一回事儿。
好。
我开始我们开始进行一个很有意思的思考啊。
首先我们再问法律如何塑造社会秩序。
那么其中一个很重要的问题。
就是法律嘛，总是一些订立的规则，不管是什么样的立法，都是一些订立的规则。
这些规则定义的呢，就一定要实施。
我们首先就不要假设任何立法都可以实施。
对吧？很多法律列出来他根本他就根本没法实施，因为各式各样的原因啊，就是法律利益出来不能实施的原因很多很多。
所以法律如果要能够所谓的塑造秩序和影响社会，不管它带来好影响坏影响，它都必须有一个很重要的条件，就是它必须是一个能实施的东西。
法律怎么能实施呢？
有各种各样不同的条件，比如说啊，这个刑法怎么能实施呢？
大家可以想一想，这个刑法怎么能实施？
首先你一定要有一个非常强力的警察机关对吧？
你得有一个社会暴力机关，他们有非常高效的调查等等的方式啊，案子能破才行。第二，刑法要能够稳定实施呢，你也必须让啊，你治下的这个公民其实对这个刑法本身是有认可的。
这个严刑峻法出世不用等到现代啊。
就在，即便在。
秦朝严刑峻法，搞久了都有陈胜吴广起义，更不用说现代国家了。
所以这个法律如果要实施且能够长期实施呢？
他确实。
必须能够得到公民的认可。
在短时间内，你可以不要那么认可你，就拿暴力呀，他都行，但这事儿长久不了，这个道理我们都懂啊。
所以规则能够实施很重要。刑法怎么实施是一个很容易想象的事情。
宪法怎么能实施？是一个特别难想象的东西。
因为刑法的实施啊，你看他就是。
首先啊，犯罪的人是少数。
第二，不管从霍布斯还是从谁的角度啊，就是整个社会呢，对于那些伤害他人的人啊，就是伤害个人自保的人，大家对他们还是有排斥的念头的。所以在这个情况之下呢，刑法获得大家的认可其实很容易的事情。
而且我也说啊，真正犯刑法的人是很少的，所以对绝大多数人来讲，这个刑法好像对你来讲都是个好事儿对吧？
所以他能实施很容易理解宪法怎么能实施啊，是个很难的事情。
大家可不要觉得这是个听上去特别简单的事啊。
而且刚才啊，我们也讲了。
这个时候呢，美国已经开始形成了最早期的党争。
就比如说那个时候啊，到现在都有很多人认为啊，这个美国什么司法什么最高院不就是党争机器吗？
这么说呢，在一个视角上有一定的道理。
我们之前也讲了这个司法是一个特别弱的法律，对吧？
立法权啊，至少在美国立法或者很多国家立法权掌握了，财政权向美国这两天不是这个预算法案要提升吗？要的呢，就是众议院和参议院的通过。
立法权，手握财政大权啊，这个是一个很重要的权力，行政权，手握暴力权力啊。所以行政东西要实施，不行就强制。
司法权是一个特别弱的权利，就司法权，既没有财权，也没有暴力权，那他怎么能实施呢？
所以司法的实施啊，真是非常的困难。
所以司法的实施啊，必须能够划定一片合理的可执行的区域。
这个呢是最难的事情。
好，我们就收回来啊。
我们刚才不是讲法制这个是吗？
法治跟司法权的关系是什么？为什么司法权如此重要？
很多原因啊。第一，
立法绝对不可能是完美的。
首先啊，这里我们说到立法，大家就要明白，立法在现代社会指的不仅仅是利刑法利民法利成文法典这个法律体系。
一切规章都是立法。
比如在我国那除了有人大去利那些成文的法典和法律体系之外，行政立法一样是立法，对吧？立法是不可能完美的好，这就有一个很重要的问题了，既然立法不可能完美。
那么立法出了岔子这个责任谁来担呢？
对吧？也就是说大家都明白这个立法不可能完美。
但是呢，这个立法又要有合法性，又要能够让大家认。
所以怎么立法最容易让大家认呢？
现代社会呢，总是采用一些方式。
这里说跟我们就没关系了你你也不用时收你都回回看我们啊回看我们的当下。
首先啊，公投立法就是很好的方式。
比如说英国退出欧盟，这就是个立法，这是要通过退出欧盟的bill这个法案。
公投当然有可能是失败的当然有可能是愚蠢的，对吧？
而且现在看起来，这个世界苦茶刚刚报道了英国现在有半数以上的人啊，希望能够跟欧盟重新建立紧密的关系。
因此啊，可以说当时也现在后悔的人都被不后悔的人多。
但就是因为这是大家公投的，是每个人都参与的，绝大多数人都参与了的。所以这个是你怪不了别人。
这个立法不完美，有问题你怪不了别人啊，这是一个。
但是不能所有的公投，对吧？又不是瑞士很多国家呢？呃，这么大，每个人还有自己的事要忙，所以说呢，都是选举代议制的方式来进行立法对吧？比如美国参议院众议院参议院众议院呢，都是民众直选的，所以他们的历法呢，当然会立些很瞎的法律了，比如说之前就立法让总统有权利可以开展很多的战争啊。
最后阿富汗战争肯定是个比较瞎的事情，对吧？小布什呢？所以说大家也知道最近世界故事也讲了，这个国会又收回了这个宣战的一些权力，削减了总统的权力。
这个事情呢？这个立法不完美，阿丽了一些虾法也得认为什么得认呢？
这个代议者嘛，就是参议员，众议员是你选的，就说你选的时候选走眼了呗。
而且呢，反正可以重新选吗？
这地方只要没有造成不可挽回的损失啊，出你就出问题啊。好，
这是前两种啊，但你看啊，我们平时总在想啊，你看公投立法有没有瞎对吧？代议者，立法容易瞎，为什么不直接让哲学王来立法呢？或者让卢梭所讲啊，让。
Hellogiver来历一个法律。
对吧？
问题就是啊，我们也讲过，现代社会是一个没有根本价值预设的社会。
也就是说，在现代社会，利益出所有人都认可的法治，是本身是不可能是不可能的事情。
好，这是一个特别重要的前提啊。当我们讲啊，法律如何塑造社会秩序的时候，其一个特别重要的前提就是利益出让所有人都满意的法是不可能的。
那你可能也想问啊，那就不用让所有人都满意吗？让99.9%的人满意行不行？不就好了就别九我们让9.99%的人满意不就行了吗？
她说我中国有14亿人，你可以算算9%九年0点01有多少人啊，那人数大的吓死人。
而且我们之前也一直在节目里讲到多数人暴政是个非常可怕的问题。如果多数人的暴政不可怕。
那这个第三帝国派又跟也不是问题根本就不应该被批判对。
多数人的暴政是个非常可怕的问题，所以说。
立法不能让所有人满意这个很大的问题，这不是没有问题啊，不是说我们让大多数人满意就行了，不能让所有人满意，尤其是对那些人，如果带来，如果有很大的伤害，这根本就是一个最大的问题啊，这根本就是现代性的顽疾。
所以说到底谁才能够来介入和干涉立法呢？
这就已经构成了一个重要的问题了。什么问题啊？
法律如何塑造社会秩序的问题。因为现代社会啊，通过立法和行政立法的方式塑造和影响社会，这根本是不可能避免的事情。
任何国家都在用这种方式，任何现代国家都在用这种方式治理，所以连塔利班都是都是用这个方式治理的。
所以说各种各样的立法不断被推出，这本身就是一定会发生的事情。
所以我们在问法律体系如何影响社会秩序的时候啊，这事儿首先没得选，它是能用的影响还是不让它影响，它是必然会来影响。
好。
所以说谁能够来干涉这个立法呢？
除了刚才我们所讲的一些代议制方法之外啊，对他施加了一个特别重要的限制和保证呢，就是司法。
司法能够对立法的问题加以限制。
啊，这是一个特别重要的问题啊。
第一个问题，立法是不完美的，对吧？
第二个问题啊。
执行完美吗？法制，
法制这个事儿啊，实际上法令的执行者是谁呢？你觉得这是司法权，其实不是啊，绝大部分法令的执行者是行政权对吧？
法院本身其实是社会的一个纠纷调解机制。
在执行立法上啊，它只是很小的一部分，更大的一部分是行政权。
行政权执行这个法，它能够完美执行吗？他如同立法权一样一样，不能完美执行其他司法体系的执法，也不包括法院也不能完美。所以司法权的重要性是什么呢？
马歇尔在这个马布里诉麦迪逊案有这么一句判词。
他说，宪法是。
一部非常特别的法律，它不受立法权力的控制。那些与宪法相冲突的法律是否无效，这本身明显，并且是一种绝对不可能避免的问题。
也就是说，我们一定会列出和宪法相悖的法这是肯定会发生的事情，谁来？
解决这个问题呢？
司法来解决这个问题。
所以你看宪法的作用是什么？就在这里。
宪法的作用呢，就是宪法不是立法权制定的，而是最初的最原本的社会契约。
所以这是宪法的重要性啊。
这是宪法什么的重要性呢？我们回到刚才那个问题啊，这是宪法对于塑造社会秩序的重要性。
因为不能够让社会秩序任由不受限制的立法权和行政权去影响。所以司法权啊，在法治中最重要的职能其实是拼上这么一块儿，它去限制必然不可能完美的立法权和必然不可能完美的行政权。好，
这只是一个最简单的框架啊。
在这个框架之下我们要问的是什么呢？我们要问的是怎么可能？
怎么可能？
对吧？你也没有财权，你也没有暴力权你怎么可能限制得了他们？
好，我们就回到马布里诉麦迪逊案啊。
这个马伯里诉麦迪逊案的争议是什么呢？其实争议就是说这事儿交给最高院来判合理吗？
如果最高院啊，只不过是党争工具的话，那其实说白了，交给最高院判，不就是看最高院哪哪哪个党的法官多嘛对吧，哪个党法官多，
哪个党就通过呗。
那怎么样让最高院不是如此？
并且它还拥有一定的可行性的。
我们就来看这个马布里诉麦迪逊案他的结果是什么呀？
最后，马歇尔所带领的最高院进行了什么样的判决呢？
刚才我们讲啊，其实是麦迪逊拒绝把任命书交给马伯里，马伯里呢，向最高院提起诉讼，希望最高院呢，能够签发强制令命令啊，麦迪逊交出任命书号，最高院呢，在作出的判决啊，认定了马伯里是有权利接受任命的。
马伯里啊，就有权接受任命就国会通过了这个司法法案符合宪法规范，而新任的这个总统啊，他们的这个新的这个决定啊，不符合宪法规范。
所以从宪法规范上来讲呢，马伯里有权利接受任命，也应该接受任命，但是。
最高院没有权利发出令麦迪逊强制交出授权书的强制令。
因为最高院并不是一个行政机构。
这超出了他的宪法职权。最高院拥有的仅仅是司法审查权，是一个判断的权利。
在这个判断的权利之上，它是不能够来负责执行的。
我们先从不能够负责执行来讲。
不能够负责执行，这个是很重要。
因为如果这个时候啊，马歇尔好大喜功，在这里发出强制令，首先啊，怎么执行是个问题。
第二，实际上呢，如果真的发出强制令啊，最高院就真成党争工具了。
就当最高院拥有了强制力，最高院的就不得不被卷入党争，就一定会被卷入党争。
所以说司法权是一个。
用我们上期节目来讲的是一个审议性的权利。
而不是一个执行性的权利是个特别重要的事情。
所以司法权要的是啥呢？司法权要的是纯粹通过道理获得的合法性。
不是通过公投，也不是通过代议制民主，而是通过。
援引宪法这个根本原则的解释来进行道理的合法性。
在道理的合法性之外，他不追求自己有任何其他的能力，他不追求自己拥有签发强制力的能力等等等等的。
这个呢，是马歇尔这个判例马布里诉麦迪逊如此重要的一个原因，也就是这个原因啊，就是让美国的这个最高院拥有生命力，拥有能够反过来运用宪法的解释权。
来影响不可能完美的立法与行政过程，进而塑造社会秩序的一个方法啊。
所以你看他没有选择说这事儿最高院没有管辖权啊。
你们两在哪儿打官司，在费城打你们就去费城打官司，不要不要告到最高院，也没有说我要介入啊。我要发强制令，而是选择我介入。
但是呢，我非常明确地划分出自己的边界，这个明确的边界划分啊，恰恰是这个司法权力能够运转的。
核心。
好，你可能会觉得，哇，这听上去需急了，钱多，实在暴力多实在道理道理重要吗？你说道理在社会上有力量，我根本不相信道理，有什么力量。
秀才遇到兵，这个有理还说不清，对吧？
但道理真的没有作用吗？如果道理没有作用的话，在我们现在的生活中为什么有那么多propagandamachine？
Propagandamachine以及啊为什么对于这个。
这个舆论市场啊有有有这些介入方法对吧？
到底是一个特别有利的东西啊。这个我们要先认识到这个问题啊。
好，这是第一个案子第一个案子我们塑造了一个根本的事业就是法律如何介入社会现实。
我们第一个提出的就是首先啊。
通过立法来执行各种社会功能，这是。
任何现代政治体系都在做的事情。
任何性的政体都在做的事情这时候没问这东西没得选的，所以这个体系这个bill就是会去很大程度上影响社会。
那么法治这个东西如oflaw。如何塑造呢？
在他面对绝对不可能完美的立法权与行政权的时候呢？他靠划定一个。
审议性的领域和界限，依靠这个方式来对其进行影响和规制。好，这是第一个案子啊。好，我们来看第二个案子很有意思啊。
第二个案子呢，比第一个案子，它的这个戏剧性就要强很多了。第二个案子呢，首先是一个叛国阴谋，叫博尔的叛国阴谋，伯尔conspiracy，这个伯尔呢来头不小，它是美国的前副总统副总统伯尔，而且呢，在它受到这个叛国阴谋之前啊，还有一个更有意思的。
更有戏剧性的事件它呢是杀死开国国父汉密尔顿的那个人。
他与汉密尔顿开展了一场决斗当时他们还是实行欧洲的决斗制的。按理说这个决斗呢，大家是都有心照不宣。
各自打偏，最后呢，用其他方式来解决这个决斗的事儿就过去了。
这个博尔呢，可能真的没有想啊，就瞄准汉密尔顿一枪给他打死，可能就是想打他的腿，但那会儿的枪呢，本身其实也不是特别准啊，
结果呢，一枪给汉密尔顿打死了。
因为在决斗中击毙了汉密尔顿啊。
而。
汉密尔顿在当时的美国那是享有了巨大的声誉的，所以这个伯尔基本上就因为此事身败名裂。
啊，所以说有这么一个前情提要我不是说这这导致他的叛国啊，那跟这个可能并没有任何直接的关系，反正博尔呢，开始在这个事件中啊，他由于其击伤了这个呃直接致死汉密尔顿啊，导致身败名裂，也没有办法在费城继续住下去啊，就迁居南方，在迁居南方之后呢，他他其实当时还是美国的副总统来的。
但之后呢，他逐渐啊，就跟这个西部和西南部的这个很多当时的这个当地的人啊建立了联系啊，逐渐构成了一个呃，在联邦体系之外的一种政治野心。
他也很有钱的家他在这个俄亥俄河密西西比河之间就是靠西部的慌领土啊，购买了非常大量的土地。
并且呢，自己啊，筹备了一系列的军事行动，招兵买马等等等等的这些行为呢，很大程度上啊，引发了这个美国政府特别巨大的怀疑。
好感觉啊，就享受到这个建立一个自己的帝国这样了。
而且啊，它的这些阴谋呢，不光是猜测当时啊有也有也有很多人的参与波尔的计划。
其中呢，一位俄亥俄州的富豪在这个，俄亥俄州报上撰写了一系列的文章，号召啊，这个西部各州可以脱离联邦，就是脱离联邦之后自己就这么起来啊，成立一个独立的国家。
在1806年啊，伯尔的两名助手携带了一封密码信带给啊，这个当时美国联邦这边的人声称，啊，英国海军已经加入了这个博尔的计划。他们呢，要一起去突袭在北美的西班牙的舰队号。
然后这个人接到这个信之后呢，就觉得这个事情太大了，就直接被判了。博尔写信给杰夫逊指正了这个伯尔的叛国。因此呢，美国政府就逮捕了伯尔，逮捕波尔。之后呢，在弗吉尼亚的首都Richmond，就里司马进行审判。这个案子呢，马歇尔又参与了，但马歇尔呢，并不是以最高院的身份参与的。马歇尔呢，是以最高院当时的巡回法院，他呢，他的巡回法院的巡回区啊，就在这个弗吉尼亚，所以他当时呢，刚好就是这个联邦巡回法院的法官。
所以参与了这么一次审判，这个审判开始啊。
这个联邦的首席大法官约翰马歇尔因为巡回到这里，刚好就担任这个案子的审判法官。审判的主要问题呢，就是个伯尔是不是足以构成叛国罪这么一个问题。
当时啊，你看啊，其实，呃，有很多的力量愿意让博尔有叛国罪。
首先啊，博尔杀了汉密尔顿，所以他的名声非常差，而且呢，博尔可以说这个司马昭之心啊，路人皆知，所以有很多人啊，愿意治他叛国罪。
第二，更可怕的，是啊。
最谁最愿意治他犯过罪啊。
时任美国总统杰弗逊。
杰弗逊当时执意要判罪。
虽然有很多人认为啊，这个判罪可能不妥，但杰弗逊执意要判罪，因为呢？
这个伯尔啊成为了这个民主共和党的党内叛徒杰弗逊因为这个叛变的行为啊，他自己特别特别难受。
啊，这个感觉这板上钉钉了对吧？
都在这个情况之下啊这个。
伯尔肯定。
感觉就要被判这个叛国罪了。
但波尔并没有被判叛国罪啊。
我刚才话都说到这地方肯定没有叛国罪，为什么？
呢。
因为马歇尔认为啊，这个带来这封密码信上说这个伯尔呢，要攻击的只是西班牙没有感觉伯尔要来攻击联邦。
虽然在其他地方有很多传言认为伯尔要分裂联邦要建立自己的帝国等等等等的。
但不管他怎么策划，说了什么话。
伯尔呢？根本没有直接参与针对联邦的任何攻击。
而且这事儿就只有这么一封密码信也没有任何直接的证人能够出来指认就是我看到了我听说了，我参与了，或者说我真的知道博尔确实是要进攻联邦这么一件事儿。
所以说马歇尔在这个案子里啊喂，这个叛国罪设定了特别严格的条件。
第一，如果一个人要被判叛国罪啊，treason，他必须实际在参与针对联邦的军事，或者参与到针对进攻联邦的敌人手中，这才能够被称作叛国。
如果他有这个想法，他在准备他跟别人说这都不算叛国，怎么样确定他实际上参与到了这么一个事情里面呢？
必须有两名或两名以上的证人。
能够证明这个事情才可以证明有叛国罪。
好好好，我们就。我们就。
我们就要说了啊。
任何司法行为啊，法律要影响社会都必须，这是有道理的，对吧？都必须有道理才行。司法的权威性来源于哪里啊？我们刚才讲司法没有财政权，司法没有暴力权，所以司法的权威性必须来源于审议性民主必须来源于这个deliberate的过程。
也就是说，你必须得说服人认为这是合理的。
当时就有很多人认为最高院绝对不合理。
因为这个案子本来要上诉到最高院的，但其实没有意义，对吧？这马歇尔就坐在这儿判他无罪，你上诉到最高院，马歇尔是最高院首席大法官，这不还是要判无罪吗？
很多人就认为啊，改革最高院势在必行，就最高院的手伸的实在太。
长了。
但是呢，虽然当时有很多人这么讲啊，但绝大多数人呢，其实觉得这是有一点道理的。好，
这就涉及到了法律啊，影响现实社会秩序，一个特别重要的。
问题，我马上从这个例子抽身出来，说一个大家可以理解的问题啊，就是这个程序性的原则的重要。
是如何被人感知的？
大家都知道美国有一个更重要的案子这个辛普森杀妻案，对吧？这是我们每次讲程序正义啊，经常被拿来做例子的一个案子。这个辛普森杀了这个妻子啊，你也知道明眼人你都觉得。
诶，估计就得是但是呢，因为。
证据啊，有很多瑕疵等等等等的他无法完整的在刑事诉讼上达到那个条件，所以最后被无罪释放。
呃，我们可以说放走了一个坏人，虽然在民事赔偿他赔了很多钱啊，我们放走一个杀人犯。
但承担放走一个杀人犯的代价来维持程序正义。
这个事儿在美国啊是有共识的。
就像伯尔这个叛国罪啊也就是说当时的人有这个共识为了不让叛国罪这个罪名成为联邦政府的一个工具。
必须为叛国罪施加非常强的条件。
也就是说，让叛国罪成为一个极难的罪行是限制联邦政府的一个必要。
虽然当时有很多人不满，但也有很多人也有很多。
当时的美国人买这个账，正是因为这个原因啊，他们接受了这个判决。所以这个判决其实需要很大的远见的。
需要什么样的远见呢？
就是用暴力用利益，其实都不需要远见的。
恐惧是当下的好处，是当下。
但是靠道理说服啊，真的需要很大的远见，超出当时对于伯尔本人的仇恨，也超出对杰弗逊总统的行政权力本身的迎合和负荷。
Levitreason这个罪责啊，施加这么大的限制是一个需要远见的事情。
所以马歇尔当时顶住了社会和总统的压力，用这样的关键选择树立了这样的一个标杆。
这个标杆树立之后什么样的效果我可以让大家只给一个数据，让大家有直观的感受。
这个美国建国啊，有三百多年了，对吧？这个建国三百多年过程中，有多少人被判了叛国罪呢？
在州一级的法院上啊，只有14个人曾经被诉叛国罪。
其中六个人被判了叛国罪，这是周法。
在联邦法上呢，只有两起叛国罪的公诉美国历史之上啊，只有两起，一个是Thomastour，一个是JohnBranson。
只有这两起叛国罪的公诉啊，我不知我我我我，我没有查，这是不是世界纪录啊，就是四三百多年两起就是非常非常少了，可见。
这个马歇尔的这次关键判决啊，遏制了叛国罪作为行政权力的一个政治工具这样的一个问题。
好，这就是法治。
如何塑造社会秩序，一个重要的原因就是它需要一些远见，而且呢，它需要远见，背后是有充分的道理在背后支撑的。
啊，比如说就是我也没有答案啊，我可以问一个问题啊，但我相信这个问题，听这个节目的人，我们应该不会有什么分歧啊。
就是你的现在在我们这个环境那对于程序正义的必要性在社会上有共识吗？
对吧？
那一个问题就是怎么样才能够有这个共识呢？
这就是很难的问题了。
那从以上这些例子之中，我们就是要来看，那凭什么在当时的美国大家觉得有共识呢？
对吧？你看啊，我们也讲了共和制传统对于权力对于权力滥用的恐惧和对于权力限制的绝对必要性，在当时是一个共识，对吧？
我们之前的节目一直在讲，正是因为这样的背景。
才让这个东西呢能够达成共识，并慢慢形成一个司法传统这个道理。
道理是好道理，但道理能被人接受是个很难的事情。
所以当时呢，就是既有关键性的判决，又有能够让人们接受的土壤。
只有在这个情况之下，你看这个法律和法治过程，才能够真正对社会产生影响。
啊，这是个很难的事情啊。好，这是第二个案子啊，这个伯尔的叛国案好，我们来看第三个马歇尔经手的案子啊，这不是第三个，他经手案子，就第三个我们今天讲的重要的案子就是Fletcher和PAC的这次诉讼啊，这个诉讼呢也关键了，也能够打开大家对于法治塑造社会秩序一个很重要的想象力。
这个Fletcherispec很特别，特别在啥呢？这场诉讼啊，这两个人根本就是说好的什么意思啊，就这两个人啊。
根本就是为了把这个案子打到最高院求一个结果才做。
这个事儿的。
他们俩根本就在合作这是很少见的事情啊。他们俩为什么要合作？发生了什么呢？
是这么一个事儿。
很早期啊。美国开国13州之一乔治亚之后，这个giorgia将大片的土地啊以非常低的价格出售给了一些私人投资者。
为什么呢？
这背后跟比如说贪污，是因为这个贪污寻租的原因啊，他们才立法将大片的土地低价出售给这个私人投资者。
所以说就是这个贪污案啊这个乔治亚州在新选举之中呢，选出了一堆新的立法者，这个新的立法机构上台之后呢，就想废除之前涉及到贪污丑闻的土地交易，就认为啊，这些交易不合法，所以说呢，要废除。
这两个诉讼者之一PAC就是之后的一个后续购买者，他将自己的一部分土地啊出售给了这个Fletcher。
所以当时呢，乔治亚州就一直啊，要把这些土地收回。
为了让这个是有个结果，Fletcher就向法院起诉。
这个PAC说啊，这个pack根本就欺诈了他。
因为啊，PAC在出售土地的时候没有告诉他这个乔治亚会废除这个土地交易，所以这根本就是商业欺诈来的。
但其实pack也不可能知道啊，因为pack也不是一手买家packs当别人手里买的。
最后呢，这个案子当然就是如Fletcher和PAC所愿打到了最高院。
最高院呢，就做出了裁决。
裁决呢啊，你也能猜到结果啊那肯定是让乔治亚州这个诉求不合法对吧？
乔治亚州想废除这个土地交易啊，违反了宪法第一章第十条的合同小款。
所以说呢，最高院啊宣布这个州法，这个就是乔治亚州立法机构里的这个新的收回法无效。
啊，这是美国史上首次裁定州法违宪。
啊，怎么这是个非常重要的东西啊。好，
我们就来看这个视角啊。法律是如何影响社会秩序的？
当我们讲社会秩序的时候啊由于我们根深蒂固的秦法。
我们根深蒂固的刑法渊源，我们认为一个有秩序的社会就是邪恶的人不作恶的社会。
坏人小人被限制和压抑的社会，这是小人儒走到法家啊，对中国人的深刻印象。
中国人对于秩序的想象就是小人和坏人被压抑，好像坏人不作恶，社会就有秩序。
稍微现代一点的人为社会，什么样的社会有秩序呢？
公共利益得到保全的社会有秩序，对吧？
你看啊，这个乔治亚州做这个事啊，不是为了自私啊。
乔治亚州啊，去废除这个涉足贪污贪污案的土地交易啊，也是为了公共利益得到保全，就是为了公共利益来去惩罚或者限制涉足造。
这场啊，贪污我们说的不当得利吗？
根本就是啊，这个土地这么便宜你也敢买啊。
这背后的这些利益。
好我们觉得这事挺有道理对吧？
但是从这个案子里面啊，什么样的社会是一个有秩序的社会，以及法制跟秩序的关系是什么呢？
这里我们能看出啊，一个有稳定预期的社会是一个有秩序的社会。
而什么样的社会能够保持人能够有稳定的预期呢？
就是合同本身的绝对稳定性。
这个宪法第一章第十条啊，里面有很多很多的内容，其中有一些是与合同相关的，所以被称为合同条款。
合同对于一个社会为何如此重要？
为什么周就算是诚心诚意的为了公共利益服务，也不可以干涉合同的稳定性。
好，这就涉及到一个很重要的问题了一个现代法治的问题。
法治关乎于善恶吗？有时候当然是关乎于善恶。
法治关乎于公共利益吗？
有时候当然是关乎于公共利益。
但如果法制只是善恶和公共利益的话呢？那就太小看法治了。
善恶和利益计算并不是法治的全部观念。
法制其中一个特别重要的观念就是维持社会预期的稳定性。
当然维持社会的稳定性有很多方式我们介绍啊，介绍之后的案例还会提到。
但其中一定有个很重要的方法就是合同本身的绝对稳定性。
保证合同的高度稳定是能够维持社会秩序一个特别重要的东西。也就是说，什么时候合同才能被裁定无效？
一定是在非常极端的例外情况之下，合同才可能无效。
合同本身才可能出现一些执行的问题。
啊，这就是Fletcher对PAC案非常重要的一点，也是马歇尔的一个远见。就马歇尔做这些事情啊，绝对不是为了要去干涉州立法，要推行联邦主义啊。
不是啊，就这个，主要还是为了这个社会预期的稳定。好这个案子我们就能看出啊，这个为什么要首次裁定州立法违宪，这个州立法违宪呢？
虽然州立法是为了保护公共的共共同利益也是真的，但是呢，州立法必须不去干涉。
合同本身的稳定性啊，这个是马歇尔这个判例非常重要的一个角度，这是第三个，我们介绍的就是这个Fletcher好，我们来看第四个啊，第四个呢叫做叫做makelook，就是马里兰州与这个他们的这个案件。
这个事儿是什么样的？一个是呢，这是更有意思啊。
呃，美国啊，最开始不是成立了中央银行吗？在这个汉密尔顿的主持之下，很快呢，在中央银行体系之外呢，就有联邦成立了第一银行。
第一银行呢，当时立法就期限是二十年啊，这是实际执行中央银行政策的联邦银行啊，那第一银行蓄满之后呢，未得到续约，没有得到续约之后呢？从1811年之后呢，美国就没有中央银行。
到1816年啊，面临巨大的压力，国会通过法案设立的第二家美国银行就是美利坚第二银行为什么会设立第二银行？1816年啊，就要讲。
到一个事儿就是1812战争。
1812战争啊，我们在2.0节目里面一定还会去细节去讲，这是一场没有道理的战争，就完全没有理由打这一仗。
这一仗呢，是美国跟英国打的，有时候呢，又被称作第二次独立战争，但其实跟独立一点儿关系都没有。美国跟英国的这个时候根本没有那么大的矛盾，就这个战争的原因啊，如果当时有互联网啊，根本打不了这一仗，双方已经谈拢了，只是呢，在英国的这个协议书到之前美国就宣战了，所以就打了这一仗，这一仗没有任何道理啊。
但是这一仗在美国历史上非常重要。
打出了什么呢？
打出了刚才我们提到的马歇尔博士历任七任美国总统嘛。其中提到的第七任是一个特别重要的总统，也是我们之前提到的一个总统啊。
这个人呢，就是杰克逊，我们之前在哪里提到过杰克逊呢？是在讲平民主义的时候啊，平民主义的源流，其中一个非常重要的是美国的平民主义，就是安德鲁杰克逊总统安德鲁杰克逊呢，是1812战争中的战争英雄，所以说啊，声望几乎达到顶点，他呢也是美国民主党的。
建党者。
就是今天这个民主党，今天这个民主党建党者呢，就是这位杰克逊，这是美国平民主义的开始，也是更激烈党争的开始。
这个杰克逊啊，可不算是个太好的人啊，我们一会儿再说，我们先说啊，这个案子是什么样的一个案子？
那么我们就说到这个1812战争之后，当然啊，打仗吗？
大炮一响，黄金万两，这个财政又不行了，所以1816年呢？面对着巨大的金融和财政压力，国会通过法案，设立了美利坚第二银行，但是这个不光联邦没钱啊，各州也没钱，所以说1818年两年之后啊，这个Maryland就想啊，去收美国联邦银行的说，因为这个联邦银行呢，就是第二，不是联邦银行，就是美国美美国第二银行，它能在各州都有它的分行。
这个你既然是银行嘛，在我这就要收税，所以马里兰州呢，就想着这个银行进行收税，并且在该州啊，限制这个银行的业务，所以这个谁是这个micro呢？
这个其实是这个银行的一个员工，他是代表银行进行诉讼的，这个员工呢就拒绝支付马里兰州的税款，所以这个案件呢，就被告上了，最高法院就开始进行审理，这个审理结果啊，也是马歇尔主持的审理结果呢，就是联邦政府是有权设立银行的，马里兰州没有权利对。
联邦政府的银行进行征税就联邦政府设立这个银行是宪法权利是讲的这么一个问题啊。所以这次呢，是约束了联邦法与州法的界限问题。
并且呢，用这个判决啊，缓解了社会危机。
当然，马歇尔本人作为铁杆联邦党人啊也已。
正确的方式啊。对联邦本身进行了扞卫和支持，也是对我们之前提到的美国宪法特别重要的一条款，叫做必要与适当条款进行的一个合理的使用和扞卫。
也就是说，联邦银行啊，设立这个联邦政府啊，设立第二银行是基于宪法的必要与适当条款。所以说舟舟的权利啊，对他没有干涉权，不能对他进行征税，也不能够对其进行限制。
好，我们这里说到另外一个问题啊，我们还有一种对于法律影响社会啊的一种感觉，我们刚才也说到他是靠道理来影响社会的，对吧？
司法那既然靠道理呢，我们难免啊，认为他是那种数学和物理学史的道理，好像这些道理啊，都必须是没有时间的，自然的放之四海而皆准的道理。比如说程序正义好像被我们看作就是应该是一个永恒的道理，对吧？好像必须找出这些道理才可以。
但是这个micro对于Marilyn这个审判的明显并不涉及这些道理。
而涉及的呢，就是在战争之后的社会危机之下，用司法的方式对社会危机进行化解。
所以法律还有一个方法来塑造社会秩序，就是在危机的情况之下缓解社会危机，为社会危机提供一种道理的解决方法，这个道理未必是永恒道理啊，
一会我们之后还会提到。
很多例子啊，就是我们还会提到一个马歇尔的所有判决之中很少有的，几乎是唯一一个被推翻的判决。我们就能看出道理发生什么样的变化。
但司法呢，很多时候就要做出这样的一种决定，这个决定呢，能够为社会矛盾提供一个理解和解决的方法。
所以法治ruleoflaw和法理这个本身，它并不是数学和物理学史地寻求的，好像都是那种功利性的东西，未必很多时候司法要做的呢，是基于当下现实危机的解决方案等等这样的东西啊。
好，这是非常重要的一个判例。
好，我们再来说下一个有意思的判例啊。下一个判例呢，是一个CohenhadVirginia。
好，这个盘里也很有意思我先来讲这个Covina是个什么案子，这个案挺简单的，这个1819年啊，这个兄弟在弗吉尼亚州卖彩票卖的呢，不是弗吉尼亚的彩票卖的呢，是华盛顿的彩票，华盛顿特区的彩票，这个呢违反了弗吉尼亚州的法律，因为弗吉尼亚州州法规定啊，在弗吉尼亚境内不可以买卖其他州的彩票，这个弗吉尼亚法院呢，就判定他们俩有罪。
他们呢，就是上诉到了这个联邦最高法院啊主张这个弗吉尼亚的法律对他们无效。为什么呢？
因为啊，这个联邦法律冲突，我们啊，在弗吉尼亚州卖华盛顿特区的彩票，这是一个跨州事务，这种事情佛吉亚本身没有权利来判决，只有联邦法院有办法判决，所以联邦最高院审理此案啊，主要呢就是看啊，最高院能不能审查州法院的判决。你看啊，在刚才的一个案子。
就是Fletcherrespect这个案子里面啊，就联邦法院可以推翻州法院的立法。
那在CohenVirginia里面就看联邦法院能不能推翻州法院的判决，就不是立法了，不是立法机构的立法，而是司法机构的判决。有没有这样的一个权利？
其实有的啊，最后呢，就是判决最高院有审查的权利，但是但是啊，并没有说扣很凶的就可以卖，说的呢是弗吉尼亚州的法律与联邦法并不冲突。
所以说这个Cohen兄弟的上诉被驳回了，还是维持了伏击安乐。
的研判。
但重要性是啥？马歇尔在这个他的写的这个判词里面就是说美国是一个联邦，由独立的州组成的联邦，但是当他们决定将自己联合起来并建立一种全新政权之时，他们呢，就必须将这种政权视为不能受他们自己所控制的啊。这个呢，是马歇尔的判词中被经常引用的一句话。
好，这事儿其实有非常大的争议啊。
争议是什么呢？也就是说啊，这么说起来呢，周就没有终审权了。
各州没有终审权的问题是啥呢？问题就是州法的稳定性会不会受到影响？
当然会。
对吧？
州的司法没有终审权那这个州本身它本身的权利和法治体系的稳定性呢，就要受到影响，就要受到冲击。
那为什么在这在这个情况之下州司法的审查权还是重要的呢？马歇尔为何要强调啊，这个宪法法庭才具有终审权。
你看啊，刚才呢，联邦法要进行宪法的审核州立法要进行宪法的审核。
现在就要看州司法的判决要不要经受宪法的审核了。
在当时呢，人们其实也是倾向于认为是需要的。
因为周吗？
周就是一个利益的实体，利益呢，就由人构成，只要由人构成的，这些人就可能会犯错。如果人犯错，却没有一个遏制措施啊。
在当时的美国文化中，真的是不可接受的。
所以为什么很多人评价啊？
只有经过了马歇尔的最高法院，美利坚合众国宪法才拥有了生命力。就这个意思，宪法的效力啊，就是通过这一个一个的判例和马歇尔本身的强调才获得生命力。这个几乎在我们看来啊，无法被执行的宪法怎么能执行呢？无法被执行的宪法就是通过这些过程啊，获得了生命力。
所以不仅啊，联邦立法需要通过宪法的审核，州立法需要通过宪法的审核，州的司法判决也要经过宪法的审核。
所以最高法院不能被看作是终审法院，最高法院没有终审权周才有终审权。
对于州的州内事务，州法院才有终审权，最高法院只是对周的终审权进行宪法的审核而已。
所以通过这一个一个的例子啊，宪法成为了整个立法行政司法体系，最终影响社会秩序的一个保险法。这个保险法呢，就是在这样一个一个的判决之中得到这个确证的。
好，现在已经有宪法开始逐渐在一个判例中拥有各种功能了。
我们来看下一个功能，下一个功能更有意思。
下个判例呢，就要基本searchorder，这是两个人，这两个人是基于什么事儿打一个官司呢？是纽约州。
纽约州之前啊，就给一个公司给了一个特许经营权就纽约州内所有水域的蒸汽船都是这个公司才能够经营，就是垄断了。
这个all这个order呢，这个oaktonakadama人呢，他就最后买了这个航行权啊，所以他呢，简直垄断纽约州的蒸汽船航行的另外一个人，他呢，是在哈德逊河，哈德逊河不仅不仅牛津纽约啊，是进行这个蒸汽船服务的，也有联邦海事许可，他呢也开进了纽约，最后Ogden就把他告上了法庭啊。
说啊，这个基本的船开进纽约呢，危害了他的独家航行权。纽约的法院判决呢，是支持这个的，认为确实侵犯了这个垄断的独家横行。
所以说就判他败诉了。这个基本呢，就把它上诉到美国最高法院。
当然美国最高法院大家也能够想象啊，这个马歇尔是撤销了Ogden的独家恒星权啊，撤销了这个纽约法院对他的判决。
好，这看上去呢，是对这个州法院判决本身的一个宪法审核。
但这个宪法审核管的是啥啊？
就认为啊，这个基本的船在这个哈德逊河上航行啊，不只是跟纽约州有关，这是一个跨州贸易。
所以说，既然是跨州贸易事项，这个事项不由纽约州管辖而由联邦管辖。所以联邦呢，拥有这样的一个实际事物啊，能够来服务于这个州与州之间的商业州与州之间的商业呢？是一个联邦事务，而不是一个州内事务。
这个是司法怎么样塑造社会秩序呢？这里司法其实做了一个经济学的判断，对吧？
实际上呢，司法在这里啊，在维护美利坚联邦内的各州的商业秩序，这个宪法第一条第八款商业条款啊，就是说呢？
联邦啊，管理同外国的各州之间的合同，印第安各部落的贸易啊就是根据这一条来做的啊。
所以你看这里划分的是什么边界呢？
这并不是什么立法呀，地方司法的边界啊，而划分的是法律地方主义的边界。
划分的是什么呢？划分的是什么东西，地方管什么东西，联邦管就如果这是另外一个公司啊，都只是在这个。
纽约州内部如果没有反垄断法的话，联邦没有反垄断法的话，其实这个联邦法是管不了的。
好，我要说一个事儿，这个事儿呢啊，当然啊，要维持这样的经济学呢，其实不光啊，通过司法的方式能行，通过行政方式也行，如果美国啊，有不受限制的行政权，现在纽约州啊，要搞这个垄断，那就直接下行政命令不让你垄断不就完了吗？你要敢垄断，派军队打呗。
这个效率多高啊对吧？
那为什么这个时候需要司法权呢？
司法权在这里维护贸易自由的重要性。
为什么比行政维护贸易自由要重要？
我问的是这么一个问题啊。
首先行政维护贸易自由一定更高效，但为什么在行政更高效的情况之下，其实用司法的方式真正可以塑造更好的社会秩序，这是为什么？
当然这里可以有很多理由啊，包括基于宪法的司法解释，是一个更稳定的规则等等等等啊，这些都是很好的解释。
但我想说的一个解释是这样的，一个可能比较难被想到的一个解释啊，就是地方保护主义啊，这里这里做的就是纽约州做的就是地方商业的保护主义嘛，地方保护主义是一个很强烈的几乎很难被遏制的冲动。
原因大家应该可以理解对吧？地方为什么要保护地方企业呢？
因为税收。
限制地方呢？是一个很强烈的基于经济理性的冲动。
所以说啊，如果要用立法的方式去遏制地方保护主义呢？免不了啊，要进行利益的争辩，要进行利益的交换。
为了让他开放市场，你就需要给他很多利益才可以。
有行政的方式呢，要打打的话也是很花成本的。
所以司法有一个很重要的条件啊，司法塑造社会秩序与利益和暴力塑造社会有很不同的一点道理，是最便宜的社会秩序塑造方式。
因此，在一个社会之中，人们互相建立了针对某种道理的共识。这是一个低成本治理的社会，而一个没有道理共识必须靠利益和暴力治理的社会，实际上是一个治理成本非常高的社会。所以在这个情况之下，援引宪法进行司法解释维护自由贸易是一个比例一，也就是立法权和军事，也就是行政权其实更便宜的方式啊。所以说。
严格的去维持这样的一个平衡，划定地方司法和联邦司法的边界。
对于马歇尔这一任的大法官和他们的这个最高院啊，来维持美国社会秩序啊，确实是居功至伟好，这个案子基本。
好，下一个案子我们来看啊，下一个案子呢？你看刚才说了这么多，好像马歇尔真是一位神人对吧？
就是无限的正确啊，做什么什么对高瞻远瞩啊。下一个呢，我们介绍一个马歇尔犯的一个错误啊啊，也不是一个错误吧，一个很有瑕疵的判决。
这个瑕疵呢，就是JohnsonwasMacintosh。
这个是一个什么样的案子呢？
是这样的，谁是Johnson呢？Johnson是一个美国公民，他和其他几个人啊一起从印第安人的部落里购买了一些土地。但是呢，美国啊，已经开始全面接管美国人和外国，尤其是美国和印第安土地之间的这个管理和交易。
美国政府是在他们买这个的之后通过的土地法案限制印第安人的土地出售的。这个Macintosh从美国政府手里买了Johnson同样的那块地，你看这个地被买了两次对吧？被卖了两次呢？
当然就要打官司了。
所以Johnson呢，向法院提出了诉讼，声称，啊，你看我们这个的是合法所有的Macintosh这个的是非法所有的。
好。
马歇尔裁决这个案子裁决了美国政府啊，是原住民土地唯一合法的购买方。
而且啊，这个法还溯及既往所以裁决了Johnson败诉。
而且为了采取Johnson败诉啊。有一个特别殖民地视角的先例，就是叫做发现原则。发现原则呢，就是说欧洲人啊，发现新大陆时对土地的占有和主权，也就是说印第安人啊，虽然在这个土地之上，但只有使用权，并没有所有权。所以印第安人从法理之上不具备自主交易自己土地的能力。
因为在这个时期啊。其实美国西进运动就是1823年前后美国西进运动已经渐渐如火如荼。
这样的一个判决呢？其实也是为了解决那个时候的问题啊。
解决西进运动之中，联邦与印第安人在土地秩序上的一个问题。
当然啊，这个印第安人因此呢就变成了二等公民。
所以这个判决呢，其实是一个挺腐化的一个判决啊，也是一个挺守旧和陈旧的一个判决。
好，这个判决只是一个开胃菜说这个判决呢，其实是为了说下一个判决，下一个判决与这个事儿高度相关。
而且寄语印第安人相关，也与另外一个事儿相关，这个事儿呢，就是司法权。
我们刚才也说了，既没财权，也没军权，人们为什么会执行呢？为什么会浮呢？
当然就有人不服，有人不服，就有人拒绝执行。
有人拒绝执行，就真还有人就能拒绝执行。就这个案子，这个案子呢，就是WorcesterBoschGeorgia，又是乔治亚州的一个案子啊，这个乔治亚州，呃，这是个什么样一个东西啊，这个master，这个乔治亚州啊，先通过了一个法律，宣称啊，对其境内切诺基人的土地拥有法律管辖权。
切诺基，这是一个原住民的不足啊，而且切诺基是美洲早期啊，各个印第安人部落之中就是现代化最成功的一个部落这个切诺基。
已经他们说英语，然后跟美国人很类似，拥有自己的这个立法机构啊，拥有自己的市政管理机构啊，整个体系已经变得非常接近这个西欧的一个方式了啊，是一个很西化的，也是很融入美国社会的一个印第安人部落。
但这个乔治亚州啊，就立法宣称啊，对其境内的切诺基土地的拥有法律的管辖权让美国国会通过了臭名昭著的印第安人迁移法，就支持乔治亚州啊，对切诺基人进行强制迁移。
当然这都是种族歧视的一个一个美国的劣迹斑斑的历史啊。
因此呢，切诺基州啊，部落就向最高法院提起诉讼，要确认他们对其土地的主权。
所以这个呢是切诺基诉乔治亚州案。
但是呢，最高院啊，就是就是放弃了。这个审理是因为认为原住民部落无权直接向联邦法院提起诉讼，拒绝受理号就出现了。
这个是干嘛的呢？屋呢，是一些传教士，他们呢，在没有乔治亚州决定的情许可之下，在怯懦金领的的进行传教，被乔治亚州逮捕了，他们提起诉讼。因此呢，这就是aster。
这个事啊，虽然啊，是招是这个传教士跟乔治亚州，但实际上呢，与前一个案子发生了关联，发生了关联，就是说这个乔治亚州对于切诺基人的领地到底有多少权力，就是他能不能限制其他人去切诺基领地上传叫。同样呢，其实就会关乎于他能不能强制迁移这些切诺基人。
孙瑞，美国最高院啊，做出了判决。
马歇尔认定呢？
原住民是独立的政治实体，对齐土地啊，虽然不享有所有权，不能卖。
但是呢，对于自己的土地的生活等等享有公民权利，不受州法的约束，所以乔治亚州的管辖权啊，不能够延伸至切诺基的部族的土地之上。
所以切诺基人这些土地不能卖但是在土地上做什么事你管不了，你也不能够强制让他迁移走。
所以最高院做出了一个判决啊。所以说第一我们可以看JohnsonisMacintosh，就是当时啊，马歇尔做这些判决呢，当时美国不是有仇视印第安人啊，就是要一切限制印第安人的这个冲动并不是啊，在这个booster案中啊，很明显最高院的判罚呢，是在维护印第安人的权利的。
呃，这个其实我们之前节目也讲过啊，从这个印法战争开始啊，其实印第安最开始跟在北美的欧洲人啊，已经进行了长期的合作啊，贸易啊。
等等的事情，这并不是这个原始部族啊，跟新来的殖民者语言不通，互相打仗啊，又有点像这个西班牙这个殖民者刚到美洲的时候，已经完全不是了，就是协商，其实他们互相之间已经高度渗透啊，尤其是切诺基部族。
所以司法权呢，在保护周全啊，不能够侵犯原住民的权利。但是时任美国总统啊，就是这位如日中天的AndrewJackson，这个平民主义总统啊，他根本就拒绝执行它直接宣称说，啊，马歇尔做出了他的判决。
有本事，他就来执行。
但是司法权确实没有办法执行因此啊，因为联邦政府呢，就不能够去保护啊。这个乔治亚州强行去侵占切诺基人的土地，切诺基人呢，最后就被迫迁移，开始被称为这个roadoftears就眼泪之路的迁徙啊，大约25%的千种机器人呢，在此次迁徙中丧生。
所以这个安德鲁杰克逊啊，是一个，呃，因为这个1812战争的原因啊，权力如日中天的一位美国总统。
这不是他唯一一次啊。突破这个美国三权分立啊，他当时要推动这个联邦关税法，而且也是以强迫以军事的方式推动的，打破了联邦权与周全之间的平衡和稳定。
所以这里会看出啊，虽然我们认为啊，这个美国的这个立法政治制度非常好，但是也没有完美的制度，就是遇到这个AndrewJackson这个体系会受到非常巨大的问题啊。所以是第一我们就能明白这个没有完美的制度，虽然我们这里前面半截吹了这么久啊，关于这个宪法审。
宪法审查好像很厉害的样子但遇到这样的人还是没办法。
第二呢，我们也能看到希腊人是挺有远见的，这个陶片流放法听上去特别的荒唐，但是呢，通过这个AndrewJackson，我们就知道其实不荒唐，一旦一个个体真的取得了过于巨大的声望，他会怎么样呢？就会让制度失灵，不管是古西亚娜的古希腊的阿尔西比亚德斯，还是AndrewJackson，都能看到这样的一个情况，所以说不能够让一个个体啊真的取得，这就是真的不是被他自己用武力逼出来的，就是真的取得过于巨大的声望，可能会导致制度的失灵的。
所以说在AndrewJackson的任内啊。其实马歇尔是吃了很多亏的，也是事情变得渐渐没有在最开始他在联邦党人啊和麦迪逊杰克逊的政府之下那么顺利。
好，所以在这两个跟印第安人有关的案子之中啊，我们也能看出马歇尔并不是一个完人。
马歇尔呢，他所领导的最高院啊，也会出现各式各样的问题，呃，还有一些案子啊，这个时间太长了，我就不细说了。呃，
一个一个MartinMartin跟Hunter，关于这个英国的人在美国土地之上的权利能不能能不能得到保证的啊。
最后确定的规则呢，是州法律和立法体系啊，对联邦法律的解释并没有上诉权，也就是说。
宪法解释权是一个终审权利，一旦最高院做了宪法解释，对于这个解释本身不能再上诉。包括这个达特茅斯啊达特茅斯collegewithwoodword这个案子呢，就规定了这个周全，不能够干涉私人合同之前啊，那个土地案就是周全，不能够废除自己订立的合同。
这个案子呢，进一步规定这个合同条款就周全，不能够干涉third合同。
啊，在这之前呢，马歇尔大法官啊，都是最高院判决的多数派。
很快呢，他迎来了自己的第一次少数派判决啊，就是Sanders。
这个呢，也是一个跟联邦破产法有关的，这是马歇尔第一次担任少数。
但第一次担任少数之后呢，有一个很有意思的东西啊，这个案子呢，最后多数派是说，因为这是纽约州的破产法嘛，感觉跟这个合同条例是违背的，但是这个多数的最高院大法官认为啊，这个纽约州的破产法并不违反美国宪法的合同条款。
马歇尔呢对此作出了反对，他认为啊，这个联邦合同条款是一个至高法律，为了让州的法律能够跟联邦法律不冲突啊，最好能够有联邦的破产法，而不是州破产法。
这个东西呢，马歇尔是第一次当少数，但是呢，在这次少数环节中，他再次展示了他的远见。
大家如果对这个美国法律比较了解啊，就是会知道这个世界上不是有两种法嘛。
大陆法系与海洋法系大陆法系呢？
有统一成文法典，而海洋法系呢，更多的依照判例。
但现在呢，也有很多啊比较沉稳的法典了，尤其在美国最多的成文法典就是商事法。美国的很多成文法都是商业法律以成文法的形式推出，这就说明啊，构成一个联邦实体之后，在商业由于跨州事务越来越多啊，在商业事务之上。
构成整体联邦法律的必要性啊。这个统一商事法就是二十年代后半期的事情啊。
所以能看出马歇尔的前瞻性是非常非常强的。
但是呢，慢慢慢慢你看在它的晚期啊，他已经失去了最开始对这个的这样的控制。
好。
呃。最后介绍一个小案子呢，就是这个baronswithpartyBaltimore就是巴伦和巴尔的摩，这个案子就是一个人啊，这个巴伦就Baron，他在巴尔的摩建了一个码头，但巴尔的摩搞了一个别的工程啊，这个排水系统改变，最后这个排水啊，就冲着码头排排过来的呢，就不光是水了，包括很多淤泥啊等等等等啊，这个淤积一多，他这个码头就没法用了，所以这个Baron就起起诉这个barley巴尔的摩市啊，因为这个巴尔的摩市啊，算是侵犯了他们的财产权。
而且没有经过公证的程序这个马里兰州的法院的驳回了的上诉就觉得没有侵犯啊，又没有说真的要去侵犯你啊。
然后最高院呢，大法官啊，裁定就是诶，这次裁定也其实是我们刚才不是讲吗？我们要讲啊，这个马歇尔裁定中唯一一个被后来推翻的就是这个裁定。
马歇尔并没有裁定啊，这事儿谁对谁错啊，我们也知道啊，这个最高院的这个宪法审查权一般不是这么用的啊。
这次裁定呢，是宪法第五修正案，就是被剥夺财产啊，必须经过公证程序，这一点并不约束州政府的行为。也就是说，联邦政府权利法案只约束联邦政府行为，你的周有什么样的权利，这要看你州宪法中的权利法案怎么规定。
所以马歇尔当时的裁定呢，就是维护了美国的联邦制，就是联邦制，联邦州是州。
这个是什么问题呢？这个被证实是最巨大的问题。
这个问题直接导致了背后最后南北战争的爆发，美国已死亡六十万人的代价，最后呢，得到了宪法的第14修正案，电法宪法第14修正案呢，其实很大程度上已经纠正了Baron的判决，因此啊，权利与法案进行了联邦和州的合并，权利法案的保护呢，就是联邦宪法的权利法案，包括人的平等啊。
等等等等要覆盖全体的国民跟周呢就并不进行冲突了。所以这个钢丝和平衡的不好走。
这个马歇尔也不是说永远走在钢丝对的一边。我们今天呢，并不是要推出一个司法英雄啊，他永远正确，好像他就是卢梭眼里那个厉害的log，不是这个意思啊，我们只是在看这个法律跟社会之间啊，有怎么样复杂的一种。
机理来帮助我们跳出这个纯粹秦法靠这个纪律和惩罚。
塑造社会秩序这个想法来看，法治ruleoflaw与社会秩序的真正关系是啥？
但要介绍就这些啊。最后呢，问大家一个小问题啊，你可能会觉得这玩意听着挺有意思的，但离我的生活还是太远了。我们现在能看得见摸得着的，还是要把惩罚纪律，要不然呢，是个人自由和边界。你说的这些啊，我又不是最最高法官，我也不在这个政府里边，感觉和我没没什么关系，对吧？
呃，大家这么想的我能理解，那我就问大家一个事儿吧。
这个程序正义这个事儿重要吗？
如果重要的话，尤其是经过去年啊，大家应该都感觉到程序正义的重要性。
如果程序正义这样的话呢？程序正义程序的正当性啊，很明显就是一个超出惩罚纪律和个人自由边界的事情。
那么我们起码要思考一个重要的问题。
程序正当性作为一个法治的原则，怎么样才可能真正从应。然走向实。然呢？
啊，就希望听到这一期你对于这个事儿怎么才能可能真正的实现。
应该呢？有一些看法，不管你想到这个真正实现的办法能不能能不能真的发生啊，但至少呢，我就希望你对这个问题不要一头不要完全是浆糊，或者仅仅认为需要这个greatchange才行啊。什么东西change到底什么样？
法治制度的经验，既可以让。
正当程序变成重要。
其实如果你能想清楚这个问题啊，那今天所说的一切都与你的生活大有关系，而不是没有关系。好，那希望大家在这期节目中有所启发，也希望你能够去关注世界苦茶，并且通过爱发电和悲怆赞助费软件台好，我们这期special节目到这里结束，我们下期节目再见，大家记得感谢，相信也敢于分享你的相信。
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